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四川省凉山彝族自治州各级人民代表大会和各级人民委员会组织条例

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四川省凉山彝族自治州各级人民代表大会和各级人民委员会组织条例

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(三届第6号)

四川省凉山彝族自治州各级人民代表大会和各级人民委员会组织条例已由中华人民共和国第三届全国人民代表大会常务委员会于1965年8月6日第十四次会议批准,现予公布。

中华人民共和国主席 刘少奇
1965年8月6日


全国人民代表大会常务委员会关于批准四川省凉山彝族自治州各级人民代表大会和各级人民委员会组织条例的决议

(1965年8月6日通过)

第三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议决议:批准四川省凉山彝族自治州第一届人民代表大会第一次会议制定的四川省凉山彝族自治州各级人民代表大会和各级人民委员会组织条例。


四川省凉山彝族自治州各级人民代表大会和各级人民委员会组织条例

  (1965年8月6日第三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议批准)

  目录
  第一章 总则
  第二章 自治州各级人民代表大会
  第三章 自治州各级人民委员会
  第四章 附则
  第一章 总则
  第一条 凉山彝族自治州(以下简称自治州)各级人民代表大会和各级人民委员会组织条例,根据中华人民共和国宪法第二章第五节的规定和自治州的具体情况制定。
  第二条 自治州人民代表大会和人民委员会是自治州的自治机关,是地方国家机关。
  自治州是中华人民共和国不可分离的部分。
  第三条 社会主义是我国各民族人民获得彻底解放和繁荣幸福的唯一道路。自治州各民族人民必须在中国共产党的领导下,坚决走社会主义道路,高举社会主义建设总路线、人民公社、大跃进三面红旗,为建设社会主义祖国而奋斗。
  第四条 自治州各级人民代表大会和各级人民委员会,一律实行民主集中制。
  自治州各级国家行政机关必须执行各级人民代表大会的决议。各级国家机关必须依靠人民群众,经常保持同群众的密切联系,倾听群众的意见,接受群众的监督。
  第五条 自治州各级人民代表大会和各级人民委员会必须加强人民民主专政,保卫社会主义制度。坚决镇压一切反革命活动,依法惩办一切反革命分子和其他犯罪分子。
  第六条 自治州各级人民代表大会和各级人民委员会保证民族政策和宗教信仰自由政策的贯彻执行。
  自治州各级人民代表大会和各级人民委员会保障各民族的平等权利,加强对各民族人民的阶级教育和社会主义教育,加强各民族间的团结合作和民族内部人民的团结,反对大民族主义和地方民族主义。
  自治州各级人民代表大会和各级人民委员会中,各有关民族都应当有适当名额的代表和人员。
  第七条 自治州各级人民代表大会和各级人民委员会保障各民族妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利。
  婚姻、家庭、母亲和儿童依法受到保护。
  第八条 自治州的行政区域分为县,县分为乡、民族乡、镇。
  自治州设立下列各级人民代表大会和各级人民委员会:
  (一)自治州人民代表大会和人民委员会;
  (二)县人民代表大会和人民委员会;
  (三)乡、民族乡、镇人民代表大会和人民委员会(人民公社社员代表大会和管理委员会)。
  第二章 自治州各级人民代表大会
  第九条 自治州各级人民代表大会都是地方国家权力机关。
  第十条 自治州、县的人民代表大会代表由下一级人民代表大会选举;乡、民族乡、镇的人民代表大会代表由选民直接选举。
  自治州各级人民代表大会代表名额和代表产生办法依照选举法规定办理。
  第十一条 自治州各级人民代表大会每届任期两年。
  第十二条 自治州人民代表大会在自治州内行使下列职权:
  (一)保证法律、法令和上级人民代表大会决议的遵守和执行;
  (二)根据宪法规定的权限,依照自治州的政治、经济和文化的特点,制定自治州的自治条例和单行条例,报请四川省人民委员会转报国务院提请全国人民代表大会常务委员会批准;
  (三)在职权范围内通过和发布决议;
  (四)根据国家计划,规划经济建设、文化建设、公共事业、优抚工作和救济工作;
  (五)依照法律规定的自治州的财政权限,审查和批准预算和决算;
  (六)依照国家的军事制度,决定组织自治州的公安部队;
  (七)选举自治州人民委员会的组成人员;
  (八)选举自治州中级人民法院院长;
  (九)选举上一级人民代表大会代表;
  (十)听取和审查自治州人民委员会和自治州中级人民法院的工作报告;
  (十一)改变或者撤销自治州人民委员会的不适当的决议和命令;
  (十二)改变或者撤销下一级人民代表大会的不适当的决议和下一级人民委员会的不适当的决议和命令;
  (十三)保护公共财产,维护公共秩序,保障公民权利;
  (十四)保障各民族的平等权利,保证民族政策的贯彻执行,加强各民族间和民族内部人民的团结;
  (十五)保障各民族妇女享有同男子平等的权利。
  第十三条 县人民代表大会在本行政区域内行使下列职权:
  (一)保证法律、法令和上级人民代表大会决议的遵守和执行;
  (二)在职权范围内通过和发布决议;
  (三)规划经济建设、文化建设、公共事业、优抚工作和救济工作;
  (四)审查和批准预算和决算;
  (五)选举本级人民委员会的组成人员;
  (六)选举本级人民法院院长;
  (七)选举上一级人民代表大会代表;
  (八)听取和审查本级人民委员会和人民法院的工作报告;
  (九)改变或者撤销本级人民委员会的不适当的决议和命令;
  (十)改变或者撤销下一级人民代表大会的不适当的决议和下一级人民委员会的不适当的决议和命令;
  (十一)保护公共财产,维护公共秩序,保障公民权利;
  (十二)保障各民族的平等权利,保证民族政策的贯彻执行,加强各民族间和民族内部人民的团结;
  (十三)保障各民族妇女享有同男子平等的权利。
  第十四条 乡、民族乡、镇人民代表大会在本行政区域内行使下列职权:
  (一)保证法律、法令和上级人民代表大会决议的遵守和执行;
  (二)在职权范围内通过和发布决议;
  (三)批准农业、畜牧业、林业、手工业、副业的生产计划,决定合作事业和其他经济工作的具体计划;
  (四)规划公共事业;
  (五)决定文化、教育、卫生、优抚和救济工作的实施计划;
  (六)审查财政收支;
  (七)选举本级人民委员会的组成人员;
  (八)选举上一级人民代表大会代表;
  (九)听取和审查本级人民委员会的工作报告;
  (十)改变或者撤销本级人民委员会的不适当的决议和命令;
  (十一)保护公共财产,维护公共秩序,保障公民权利;
  (十二)保障各民族的平等权利,保证民族政策的贯彻执行,加强各民族间和民族内部人民的团结;
  (十三)保障各民族妇女享有同男子平等的权利。
  第十五条 自治州各级人民代表大会有权罢免本级人民委员会的组成人员和由它选出的人民法院院长。
  第十六条 自治州各级人民代表大会会议由本级人民委员会召集。
  自治州各级人民代表大会的每届第一次会议,由本级上届人民委员会召集。
  第十七条 自治州人民代表大会会议每年举行一至二次;县人民代表大会会议每年举行两次;乡、民族乡、镇人民代表大会会议每三个月举行一次。
  自治州各级人民委员会如果认为必要或者有五分之一的代表提议,可以临时召集本级人民代表大会会议。
  第十八条 自治州各级人民代表大会举行会议的时候,选举主席团主持会议。
  自治州、县的人民代表大会会议设秘书长一人,副秘书长若干人。秘书长的人选由主席团提名,由人民代表大会会议通过;副秘书长的人选由主席团决定。
  第十九条 自治州各级人民代表大会举行会议的时候,可以设立代表资格审查委员会、议案审查委员会和其他需要设立的委员会,在主席团领导下进行工作。
  第二十条 自治州各级人民代表大会举行会议的时候,代表和主席团,本级人民委员会,都可以提出议案。
  向自治州各级人民代表大会会议提出的议案,由主席团提请人民代表大会会议讨论,或者交付议案审查委员会审查后提请人民代表大会会议讨论。
  第二十一条 自治州各级人民代表大会的决议,以全体代表的过半数通过。
  第二十二条 自治州各级人民委员会组成人员和自治州、县人民法院院长的人选,由本级人民代表大会代表联合提名或者单独提名。
  自治州、县的人民代表大会选举本级人民委员会组成人员、人民法院院长和上一级人民代表大会代表,采用无记名投票方式;乡、民族乡、镇的人民代表大会选举本级人民委员会组成人员和上一级人民代表大会代表,可以采用举手方式或者无记名投票方式。
  第二十三条 自治州各级人民代表大会举行会议的时候,使用彝、汉语言文字,并且为不通晓彝、汉语言文字的代表准备必要的翻译。
  第二十四条 自治州各级人民代表大会举行会议的时候,本级人民委员会所属各工作部门负责人员和人民法院院长、人民检察院检察长可以列席,主席团同意的其他人员也可以列席。
  第二十五条 自治州各级人民代表大会举行会议的时候,代表向本级人民委员会或者本级人民委员会所属各工作部门提出的质问,经过主席团提交受质问的机关。受质问的机关必须在会议中负责答复。
  第二十六条 自治州各级人民代表大会代表在出席人民代表大会会议的期间,非经主席团同意不受逮捕或者审判,如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关必须立即报请主席团批准。
  第二十七条 自治州各级人民代表大会代表在出席人民代表大会会议的期间,国家根据需要给以往返的旅费和必要的物质上的便利。
  第二十八条 自治州各级人民代表大会代表应当和原选举单位或者选民保持密切联系,宣传法律、法令和政策,协助本级人民委员会推进工作,并且向人民代表大会和人民委员会反映群众的意见和要求。
  自治州、县的人民代表大会代表可以列席原选举单位的人民代表大会会议。
  乡、民族乡、镇的人民代表大会代表分工联系选民,有代表三名以上的居民地区或者生产单位可以组织代表小组,协助本级人民委员会推行工作。
  第二十九条 自治州、县的人民代表大会代表受原选举单位的监督;乡、民族乡、镇的人民代表大会代表受选民的监督。
  自治州各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权随时撤换自己选出的代表。代表的撤换必须由原选举单位以全体代表的过半数通过,或者由原选区选民大会以出席选民的过半数通过。
  第三十条 自治州各级人民代表大会代表因故不能担任代表职务的时候,由原选举单位或者由原选区选民补选。
  第三章 自治州各级人民委员会
  第三十一条 自治州各级人民委员会,是自治州各级人民代表大会的执行机关,是地方各级国家行政机关。
  自治州人民委员会受四川省人民委员会的直接领导,县、乡、民族乡、镇的人民委员会,受上一级人民委员会的直接领导。
  第三十二条 自治州各级人民委员会都对本级人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作。
  自治州各级人民委员会都是国务院统一领导下的地方国家行政机关,都服从国务院。
  第三十三条 自治州各级人民委员会分别由本级人民代表大会选举州长、县长、乡长、镇长各一人,副州长、副县长、副乡长、副镇长各若干人和委员各若干人组成。
  自治州各级人民委员会组成人员的名额为:
  (一)自治州三十一人至三十九人;
  (二)县十五人至二十一人;
  (三)乡、民族乡、镇五人至十五人。
  第三十四条 自治州各级人民委员会每届任期两年。
  自治州各级人民委员会的组成人员因故不能担任职务的时候,由本级人民代表大会补选。
  自治州各级人民代表大会闭会期间,州长、县长、乡长、镇长因故不能担任职务的时候,应当由本级人民委员会在副州长、副县长、副乡长、副镇长中推举一人报请上一级国家行政机关批准暂时代理其职务,等到本级人民代表大会举行下一次会议的时候补选。自治州中级人民法院院长和县人民法院院长因故不能担任职务的时候,应当分别由自治州、县的人民委员会在本级人民法院副院长中指定一人暂时代理院长职务,等到自治州、县的人民代表大会举行下一次会议的时候补选。
  第三十五条 自治州人民委员会在自治州内行使下列职权:
  (一)根据法律、法令、上级国家行政机关的决议、命令和本级人民代表大会的决议,规定行政措施,发布决议和命令,并且审查这些决议和命令的实施情况;
  (二)主持本级人民代表大会代表的选举;
  (三)召集本级人民代表大会会议,向本级人民代表大会提出议案;
  (四)领导所属各工作部门和下级人民委员会的工作;
  (五)停止下一级人民代表大会的不适当的决议的执行;
  (六)改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民委员会的不适当的决议和命令;
  (七)依照法律的规定,办理有关行政区划事项;
  (八)依照法律的规定,任免国家机关工作人员;
  (九)执行经济计划;
  (十)依照法律规定的权限管理财政,执行预算;
  (十一)巩固、提高和发展农业合作化事业,加强对农业集体经济的领导;
  (十二)领导和发展农业、畜牧业、林业、工业、手工业、副业生产;
  (十三)管理市场,管理地方国营工商业,领导公私合营和私营工商业的社会主义改造;
  (十四)管理税收工作;
  (十五)管理和发展交通和公共事业;
  (十六)管理和发展科学技术、文化、教育、卫生和体育运动工作;
  (十七)管理劳动、优抚、救济和社会福利工作;
  (十八)依照国家的军事制度,组织和管理公安部队;管理群众武装工作;管理兵役工作;
  (十九)领导培养和提拔各民族干部、各种专业技术人员的工作;
  (二十)保护公共财产,维护公共秩序,保障公民权利,保障妇女享有同男子平等的权利;
  (二十一)保障各民族的平等权利,保证民族政策的贯彻执行,加强各民族间和民族内部人民的团结;
  (二十二)办理上级国家行政机关交办的其他事项。
  第三十六条 县人民委员会在本行政区域内行使下列职权:
  (一)根据法律、法令、上级国家行政机关的决议、命令和本级人民代表大会的决议,规定行政措施,发布决议和命令,并且审查这些决议和命令的实施情况;
  (二)主持本级人民代表大会代表的选举;
  (三)召集本级人民代表大会会议,向本级人民代表大会提出议案;
  (四)领导所属各工作部门和下级人民委员会的工作;
  (五)停止下一级人民代表大会的不适当的决议的执行;
  (六)改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民委员会的不适当的决议和命令;
  (七)依照法律的规定,任免国家机关工作人员;
  (八)执行经济计划,执行预算;
  (九)巩固、提高和发展农业合作化事业,加强对农业集体经济的领导;
  (十)领导和发展农业、畜牧业、林业、工业、手工业、副业生产;
  (十一)管理市场,管理地方国营工商业,领导公私合营和私营工商业的社会主义改造;
  (十二)管理税收工作;
  (十三)管理和发展交通和公共事业;
  (十四)管理和发展科学技术、文化、教育、卫生和体育运动工作;
  (十五)管理劳动、优抚、救济和社会福利工作;
  (十六)管理群众武装工作;管理兵役工作;
  (十七)领导培养和提拔各民族干部的工作;
  (十八)保护公共财产,维护公共秩序,保障公民权利,保障妇女享有同男子平等的权利;
  (十九)保障各民族的平等权利,保证民族政策的贯彻执行,加强各民族间和民族内部人民的团结;
  (二十)办理上级国家行政机关交办的其他事项。
  第三十七条 乡、民族乡、镇人民委员会在本行政区域内行使下列职权:
  (一)根据法律、法令、上级国家行政机关的决议、命令和本级人民代表大会的决议,发布决议和命令;
  (二)主持本级人民代表大会代表的选举;
  (三)召集本级人民代表大会会议,向本级人民代表大会提出议案;
  (四)管理财政;
  (五)巩固、提高和发展农业合作化事业,加强对农业集体经济的领导;
  (六)领导和发展农业、畜牧业、林业、手工业、副业生产;
  (七)管理市场,领导公私合营和私营工商业的社会主义改造;
  (八)管理公共事业;
  (九)管理文化、教育、卫生、优抚和救济工作;
  (十)管理群众武装工作;管理兵役工作;
  (十一)保护公共财产,维护公共秩序,保障公民权利,保障妇女享有同男子平等的权利;
  (十二)保障各民族的平等权利,保证民族政策的贯彻执行,加强各民族间和民族内部人民的团结;
  (十三)办理上级人民委员会交办的其他事项。
  第三十八条 自治州、县的人民委员会会议每月举行一次,乡、民族乡、镇的人民委员会会议每半月举行一次,在必要的时候都可以临时举行。
  自治州各级人民委员会举行会议的时候,可以邀请有关人员列席。
  自治州、县的人民委员会举行会议的时候,本级人民法院院长、人民检察院检察长可以列席。
  第三十九条 州长、县长、乡长、镇长分别主持本级人民委员会会议和人民委员会的工作。
  副州长、副县长、副乡长、副镇长分别协助州长、县长、乡长、镇长工作。
  州长、县长为处理日常工作,可以召开行政会议。
  第四十条 自治州人民委员会按照需要可以设立民政、公安、经济计划、农林、水利、畜牧、财政、粮食、税务、工业、交通、物资、劳动、手工业管理、商业、外贸、统计、人事、文教、卫生、语言文字、科学技术、体育运动等局、处或者委员会,并且可以设立办公室以及其他需要设立的工作机构。
  第四十一条 县人民委员会按照需要可以设立民政、公安、经济计划、农林、水利、畜牧、财政、粮食、税务、工业、交通、物资、劳动、手工业管理、商业、外贸、统计、人事、文教、卫生、科学技术、体育运动等局、科或者委员会,并且可以设立办公室以及其他需要设立的工作机构。公安、税务等局可以在辖区内设立派出机关。
  第四十二条 乡、民族乡、镇人民委员会按照需要可以设立生产建设、财粮贸易、文教卫生、治安保卫、民政、调解等工作委员会,吸收本级人民代表大会代表和其他适当的人员参加。
  第四十三条 自治州各级人民委员会的工作部门的设立、增加、减少或者合并,由本级人民委员会报请上一级人民委员会批准。
  第四十四条 自治州各级人民委员会设立的各局、处、委员会、科分别设局长、处长、主任、科长,在必要的时候可以设副职。
  办公室设主任,在必要的时候可以设副主任。
  自治州人民委员会设秘书长一人,副秘书长若干人。
  第四十五条 自治州、县人民委员会按照需要可以设立若干办公机构,协助州长、县长分别掌管自治州、县人民委员会所属各部门的工作。
  第四十六条 自治州各级人民委员会的各工作部门受本级人民委员会的统一领导,并且受上级人民委员会主管部门的领导。
  第四十七条 自治州人民委员会的各工作部门在本部门的业务范围内,根据法律和法令,自治州人民委员会的决议和命令,上级国家行政机关主管部门的命令和指示,可以向下级人民委员会主管部门发布命令和指示。
  第四十八条 自治州、县的人民委员会应当协助设立在本行政区域内不属于自己管理的国家机关、国营企业和公私合营企业进行工作,并且监督它们遵守和执行法律、法令和政策,但是无权干涉它们的业务。
  第四十九条 县人民委员会在必要的时候,经自治州人民委员会转报四川省人民委员会批准,可以设立若干区公所,作为它的派出机关。
  第五十条 自治州各级人民委员会在执行职务的时候,使用彝、汉语言文字。
  第四章 附则
  第五十一条 本条例经自治州人民代表大会会议通过,报请四川省人民委员会转报国务院提请全国人民代表大会常务委员会批准后施行。





刑罚执行完毕又发现漏罪 之思考

内容提要:刑法的谦抑性已为现代刑法的题中之义,提倡刑法的效益重视犯罪人品格的整体评价并与宣告刑相适应以成为了数罪并罚的主流,笔者认为对刑法执行完毕后,又发现之漏罪的处理应当结合前罪整体考量,并就此作出讨论。
关键词:漏罪 / 谦抑性 / 数罪并罚原理


刑罚执行完毕又发现漏罪,是否应当追诉,并与前罪适用数罪并罚之量刑制度。目前,大陆立法对此问题尚无权威规制,亦缺乏有关司法解释。法学界基本赞同应当追诉,但是否可与在前之裁判确定并已执行刑罚完毕之罪,来确定应执行之刑罚,即使用并罚规则则存在较大的分歧,有关观点认为应比照《刑法》第七十,七十一条适用并罚,但大多数赞同应就漏罪独立起诉,单独定罪量刑与处罚。唐朝《永徽律》中《名例》第四十五条的“诸二罪以上俱发”条规定,“诸二罪以上俱发,以重者论,等者从一断,若一罪先发,已经论决,与罪后发其轻若等者勿论,重者更论之,通计前罪以充后数。”[1]375法学界各种论说有其优略,对于唐《永徽律》中“诸二罪以上俱发”若将其“论决”视为笔者说明之情景,则可认为此为较为折衷的提法。笔者对此不同前诸者论,将在介绍分析比较法学界各主流观点后,以刑法学的基本问题,即报应主义和功利主义为基本学理出发点,对此问题进行讨论。
刑罚执行完毕又发现漏罪的处理。法学界众说纷纭,但经笔者归纳主要观点有两种:1分别执行说又可称否定并罚说,2赞同并罚说
(一)分别执行说
该说认为刑罚执行完毕后,未经裁判之余罪,不可与在前之裁判确定之罪来确定应执行之刑,而应单独宣判罪行并个别执行。根据《刑法》关于数罪并罚之鬼定,必须满足以下法定条件:1一人犯有数罪,2所犯数罪发生在法定期限之内[2]245根据我国刑法规定,数罪并罚的法定期限是刑罚执行完毕(或者赦免以前)。从时间上把我国刑法中的数罪并罚分为以下五种情况:分别为《刑法》第六十九条,第七十条,第七十一条,第七十七条第一款,第八十六条第一款和第二款所规定之情形。 [3]803~804基于以上权威立法规则,武汉大学林亚刚认为,若发现漏罪时间不是在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前的期限内,而是刑罚执行完毕之后,则不得适用第七十条之规定适用并罚原理。当依法另行定罪量刑[4]318。另外,也有学者从罪数的角度出发,以比较刑法学的研究方法,论证分别执行说的合理性。在法国刑法中,数罪是指在前罪尚未受到产生既判力的最终确定有罪判决之时,又实行新罪,诸犯罪即构成实际的数罪,与此相反,只要某一有罪判决已经最终确定,在此之后实行的所有犯罪均不与该有罪判决惩处的行为构成实际的数罪[5]572以此举轻明重,则对于刑罚执行完毕后,又发现漏罪的则更应予以追诉并单独处罚。我国台湾学者高仰止认为并罚之范围限于执行完毕或赦免前所犯之罪为限为不合理,在执行期间,“亦得变更前之裁判,使犯人享有并合处罚之利益无异鼓励犯罪,将刑罚之作用尽失,且此种犯人其恶性实已深重,执行不能使其改恶从善,更有何保护其利益之可言,故此说实无可取之处。”[6]同样可就此举轻明重。我国台湾刑法第52条规定:“数罪并罚,于裁判确定后发觉未经裁判之余罪者,就余罪处断”林山田教授认为由于裁判确定后,所发觉之未经裁判之余罪与业经裁判确定之罪,并非在同一刑事诉讼程序中并案审判;因而不属于实质竟合之并处罚,因此,未经裁判之余罪不可与在前之裁判确定之罪,来确定应执行之刑,即不应施于犯罪人以合并处罚之利益,应单独宣判罪行,并个别来执行。
(二)、赞同并罚
该说认为应当对犯罪人施以合并处罚之利益,若新发现之漏罪属判决宣告前的漏罪就应参照《刑法》第七十条规定并罚即“先并后减”,如果是刑罚执行期间所犯的未发现之漏罪,则比照《刑法》第七十一条规定并罚即“先减后并”。此学说之学者从刑法法条出发,对其进行扩张解释、得出以上结论。
刑罚执行前之漏罪原本应与前罪在同一审理活动中予以处理,而此漏罪现象产生。若单独处理从而影响犯罪分子的利益,加重其刑期负担,为平衡这一利益,按照刑法数罪并罚原理基本精神,理应施以并罚之利益。例如,“张某,因犯贪污罪判处有期徒刑15年,刑罚执行完毕后,发现张某以前还犯有受贿罪,应判处有期徒刑为6年,如果适用,《刑法》第七十条的话那麽应判处的刑期为6年以上11年以下有期徒刑。如果分别处理的话,那么张某实际执行的刑期为11年有期徒刑。两者相较,从一定角度看,加重了对张某的处罚程度,而这种加重结果的出现从法律上来说是不恰当的,也是违背刑法维护人权的基本精神”[7]笔者认为从刑事诉讼法的角度来看,刑事追诉权归属国家,具体由公检法三机关分别执行。发现,追诉,并惩罚犯罪,保护人民是国家司法机关的法定职责,被告人没有自证其罪的义务,因此对于漏罪现象的存在不应归属与被告人,更不能因此加重其刑罚负担,在法无明文规定的情况下,其诉讼利益应归属于被告人,作出有利于被告人的刑事判决。
刑罚执行期间所犯未发觉之漏罪的也应实行数罪并罚,首先《刑法》第七十一条对于并罚的法定条件只是限于新犯罪需在刑罚执行过程中,至于何时发现并予以追诉则没有时间限制,只要是新犯之罪符合《刑法》第八十七条规定,就应当追诉且适用数罪并罚。其次刑法第七十一条规定之“先并后减”原则作为判决宣告后刑法执行完毕前有犯新罪的并罚方法,并未规定原判刑期与已执行完毕的刑期相减的结果不能为零。 故于此,虽余刑为零仍不影响并罚原则之适用。

以上两种观点从不同的视角对该问题进行论证,但无论是分别执行说还是赞同并罚说都没区别判决宣告前与刑罚执行期间所犯之未被发觉之漏罪,不能不说是一种遗憾。在刑罚执行中,犯罪分子又犯新罪且并未主动交待坦白,说明此犯罪分子较判决宣告前犯有数罪未经发现的情形其主观恶性较重,并没有从原判刑罚中接受应有教育,而且社会危害性较大[9]181笔者将对此二种情况分开探索,以是否定罪量刑为前段,以是否应适用数罪并罚为后段,阐述己见并展开讨论。
在阐述此问题之前,有必要对刑法的基本问题即刑法(罚)的正当性问题做出讨论。以此为笔者论述问题的基本学理依据。
正当性是指某一事物的存在具有合理的根据,刑法存在的合理性,则是指刑罚的发动具有正当的合理的根据[3]55~56故而,刑法的正当性则是对刑法存在的合理性的考察。其论证主要从报应与预防两种观点为根据。作为报应论,刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报,单纯的满足社会正义感而确立惩罚。预防主义以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值(矫正和预防犯罪)来论证刑法的正当性。 [2]245诸上二种理论各有其合理性。随着刑法的发展与刑法理论的成熟与完善,主张报应论与预防论相结合的一体说成为通说。[10]394~398但报应主义与预防主义出于不同的哲学基础,若将二者结合融为一体则存在此二律悖反的情况。于是便产生了以何者为先的讨论。笔者认为应以预防论理为优先,以报应理论为辅。具体理由将在分析笔者之中心问题时作出论述。
(一)关于前罪刑罚已执行完毕又发现漏罪是否应当追诉并定罪量刑?
首先,判决宣告以前之漏罪是否应当追诉并定罪量刑?
对于是否应当追诉并定罪,笔者赞同应当追诉并定罪。只要是犯罪行为符合法定的构成要件且未过追诉时效就应当宣告有罪,其他各种情况则在所不论。但是否是有罪必罚,从现代刑的基本问题出发,则值得讨论了。近现代刑法的发展,受主观主义的影响,已经从单纯的报应趋于积极的刑事政策取向将重点由犯罪行为转移到犯罪人的品格上即行为人所犯数罪均出于同一品格。一个犯罪人的数个行为只是主观恶性和社会危害性的表征,体现了犯罪人的统一品格[6]故而对于漏罪的评价也理应与前罪一起来考量,并且根据前罪的刑罚执行情况来确定犯罪人是否处罚量刑。笔者认为是否有罪必罚应从如下两个角度予以考量:(1)、罪质的比较,即对前罪与判决宣告前之漏罪的法益侵害程度予以评价,比较社会危害性;(2)、人身危险性的评价,即对犯罪人的人身危险性的性质与程度作出质与量判断,进而为确定是否处罚量刑提出依据。根据以上两种情况角度来分折。例如:前罪与裁判宣告前之漏罪法益侵程侵害程度相较,漏罪较小,其人身危险性已经降低,达到了前罪刑罚改造目的的程度,符合社会一般预防的利益要求,笔者认为则可以单独宣告有罪、不予处罚,“因为刑法虽是针对犯罪的极有力的手段,但是不能说是决定性的手段。为了使犯罪从根本上绝灭,必须进而考虑除去其原困本身。正像经常所说的,“好的社会政策是最优的刑事政策”。因此,有必要以人道主义为基础,慎重的而且谦虚地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的不责行为当然对象,只限于在必要时不得已的范围内才应该适用刑罚,…”[12]而且如此处理也是符合我国刑事政策取向的 。又例如:判决宣告前之漏罪与前罪的法益侵害程度明显较重,由此也很难推断其人身危险性,则应当视其情节施以非刑处置,保安处分,或是科以刑罚由此实现量刑对于刑法报应的意义。 对此情况日本刑法第六十九条的关于数罪并罚的规定便值得借见:“竟合犯中具有已经受到确定判决的犯罪,再行判决。对于竟合犯中的某个犯罪已经受到有期惩治或者禁锢的确定判决的人,就竟合犯中的其他犯罪还应当判处有期惩治或者禁锢时,依据第六十一条和第六十二条规定的精神,考虑已经宣告的刑罚决定刑罚。在这种情形下,必要时,可以减轻或者免除刑罚。”
其次,刑罚执行期间所犯之未发现之漏罪是否应当追诉并定罪量刑?
对于是否追诉定罪笔者同样赞成追诉,只要是构成刑法所规定之构成要件,且未超过追诉时效的就都应该追诉,《刑法》第七十一条对于追诉时间的规定并未限制在刑法执行完毕之前,只要犯罪罪行为在刑罪执行中实施即应当追诉,并适用“先减后并”实行数罪并罚。例如:某甲因犯有招摇撞骗罪判处有期徒行2年,刑罚执行完毕后,发现某甲在所判决刑罚执行期间又犯有破坏监管秩序罪应刑处有期徒行1年。根据《刑法》第七十一条扩张解释,则应对某甲采“先减后并”的原则决定其应当执行的刑罚,即应对某甲判处的刑期为1年以上2-2+1年以下期徒刑,实则为处1年有期徒刑,该实际处罚之刑期与单独起诉定罪量刑无异,但其所准据的法条和依据之法理则是《刑法》第七十一条即数罪并罪原理,犯罪分子在刑罚执行期又犯罪,证明其人身危险性较大,其前罪的刑罚执行并达到个别预防的目的,则应当对其就施以矫正。但基于报应主义正义利益之平衡,其预防手段就应以不超过罪刑相适应的程度。
按《刑法》第七十一条对刑罪执行完毕以前故意犯罪之处理,笔者没有异意,但值得注意是若对过失犯罪施以同等对待,则有违刑法的谦抑性的基本原则 ,同样也难以实现刑法经济性的要求。过失犯罪,犯罪人并缺乏主观犯意,较之故意犯罪,其人身危险性较小。虽然该行为造成了法益侵害的后果,但从功利主义出发,则数罪并罚应重视犯罪人人格的整体评价并与宣告刑相适应。故对于过失犯罪应区别于故意,在定罚量刑时应以予考虑处以较故意犯罪轻的刑罚。刑法的谦抑原则以经成为现代刑法追求的价值目标。立法者应当力求以最小的付出——少用甚至不用刑罚获取最大社会效益——有效的预防和控制犯罪。刑法谦抑性在现代法治社会此为刑法应有价值意蕴,基于此笔者认为对于过失犯罪的评价可以比照判决宣告前所犯之漏罪的处理。
(二)根据前文分析应当追诉定罪量刑的,该漏罪是否应当根据前罪适用数罪并罚,并如何适用?
笔者赞同与前罪适用并罚,对裁判宣告前之漏罪与刑罚执行期间过失所犯之漏罪的应当按照“先并后减”的方法与前罪适用数罪并罚。对于刑罚执行期间故意所犯之漏罪按照“先减后并”施行数罪并罚。具体理由在上文也已详细阐述在此不在赘言。现就具体适用中的一点特殊问题:“对数罪判处不同种的有期自由刑刑罚,如何合并处罚”作出讨论。
就此问题,刑法没有作明确规定,理论界和司法部门对此主要有五种不同主张(1)为折算说或折抵说;(2)为吸收说;(3)为分别执行说;(4)为按此例分别执行部分刑期说;(5)有限制酌情(或酌量)分别执行说。 诸上观点均有一定法理根据,但各种皆有其利弊得失。折算说,使不同种有期自由刑贯彻限制加重原则成为可能,但是混淆了不同种有期自由刑在性质剥夺自由的程度,执行等方面的区别 有将轻刑升格重刑之嫌 且不具有普适性。而吸收说简便易行,符合诉讼经济的要求。但有违罪责刑相适应原则,极易导致重罪轻罚,客观上轻纵甚至鼓励已犯重罪之行为人多犯轻罪,不利于刑法之预防目的的实现。再则,分别执行说注意到了不同种有期刑之间的严格界限,但是分别执行说有违限制加重原则的规律与一个犯罪人只能决定执行一中主刑的规则。
基于以上分析,笔者认为诸上观点各有利弊,但总体弊大与利,不具有普适性。在笔者看来,对于不同种自由刑并罚可以引入“自由刑的易科” 规则处理。把不同种自由刑在并罚中不可兼容性转化为异种刑罚(罚金刑与自由刑)可直接按《刑法》第六十九条的规定施以并科。具体按照以下规则办理:在各不同种自由刑中,优先将较轻的自由刑相抵罚金予以确定所应执行之刑罚,而后将折抵后的罚金刑与尚未折抵之较重的自由刑刑罚按照并科原则适用数罪并罚。笔者认为运用刑罚的异科处理可以避免诸上各种理论之不足:较之折抵说,其避免了重刑主义之嫌,符合刑罚谦抑性之基本价值取向。与吸收说相较,按自由刑的异科处理虽然将较重的自由刑转化为较轻的罚金刑 ,但是其适用的并科原则给以利益之平衡是有罪必罚符合传统的正当性根据。同时,因为较轻之自由刑以转化为罚金刑(附加刑)处罚,就避免了分别执行说的处以数种主刑之尴尬。行文至此则有一个问题需要解决:自由刑和财产刑能折算吗?基于上文分析其具有较强的现实意义,并且在司法上也是可以处理的 。不仅如此,通过比较刑罚研究,德国刑法典第五十四条第三项规定:“如果中和刑法是自由刑形成的,那么,在确定单个刑法的合计数时一个日额相当于一个的自由刑”从这一规定可以看出,自由刑于罚金刑不仅可以合并执行,而且二者可以相互换算。[13]356
对数罪判处的不同种有期自由刑刑罚引入“自由刑的易科”仍有不足。其对于前罪是较重之自由刑刑罚,漏罪是较轻之自由刑刑罚当然适用。刑罚的效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而递增,亦即刑罚的边际效益随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递增。但是若前罪是较轻之自由刑刑罚,漏罪是较重之自由刑刑罚则刑罚效益和边际效应曲线则向相反的方向运动。笔者讨论的是对于前罪刑罚已执行完毕,又发现漏罪的适用数罪并罚,故易科折算只能是针对漏罪而言,若前罪较轻而后罪较重,如若适用易科将漏罪转化为附加刑并科,则不符合其意定条件,将对犯罪分子轻纵甚至鼓励犯罪之行为人继续犯罪,带有明显以罚代罪的性质,极度违背了刑法的社会正义性要求。与此同时刑罚的预防性效果亦未达到,刑罚的边际效益在当漏罪与前罪刑罚的严厉性程度相等时即达到零,即此时刑法无任何效益可言。随着漏罪与前罪刑罚的严厉性程度差异之增大而加快递减 。故前罪是较轻之自由刑刑罚,漏罪是较重之自由刑刑罚则不能适用“自由刑的易科”规则。唯此情景则可考虑限制酌情(酌量)分别执行原理。

最高院关于刑满释放后再犯罪并发现漏罪的处理给出了司法建议。该种情况实为笔者所讨论情况的一种特殊情形。认为如果漏罪与新罪属于不同种的罪行,即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别量刑,并依照刑法第六十九条之规定实行数罪并罚。如果漏罪与新罪属于同种的罪行,可以判处一罪从重处罚,不实行数罪并罚。[1]428~429笔者认为该建议未有注意到前罪判决宣告以前之漏罪与在前罪刑罚执行期间犯有且未发现之漏罪,二者在性质上的差别。混淆皆以第六十九条之规定为准据。忽视了被执行刑罚之前罪。笔者认为应该运用《刑法》第七十、七十一条对待前罪与漏罪,最后的结果再与新罪按《刑法》第六十九条规定数罪并罚处理。如此,对于判决宣告前之漏罪与刑罚执行期间所犯且未发现之漏罪区别对待,清晰了此二者的性质差异。且无论新罪与漏罪属同种或异种罪行皆适用数罪并罚,应当是妥当的。该漏罪本属原刑事诉讼应处理之对象,而新罪则另属一诉讼程序。通常认为连续犯为处断的一罪,其前提是本应属同一诉讼中,而以上二罪本分属不同之诉讼程序,它们被放在一起处理完全是出于刑事政策考量,若是从一处罚则必然忽略前罪,难以从整体上把握犯罪人的主观恶性与社会危害程度。另外从司法量刑的角度上考量从一加重处理后上视为一罪,此一罪是否应当按照累犯制度予以从重处罚便是值得商榷了。
综上所述,拙见就是,刑罚执行完毕又发现漏罪,应当追诉,但区分裁判宣告前、刑罚执行期间过失所犯与故意所犯之漏罪之情况不同而处理有异。



参考文献
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[13]张明楷,《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999版
[14]沈宗灵,《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版

关于印发《国家海洋局公务员考核暂行办法》的通知

国家海洋局


关于印发《国家海洋局公务员考核暂行办法》的通知
1995年11月21日,国家海洋局

北海、东海、南海分局、船舶飞机调度指挥中心、南极考察办公室、局机关各部门:
考核工作是国家公务员制度的重要组成部分,是促进国家机关勤政、廉政建设的有效措施,同时为国家公务员的奖惩、升降、任免、培训、调资提供重要依据。
现将《国家海洋局公务员考核暂行办法》下发给你们,请你们结合本单位的实际情况,制定具体实施办法,切实做好年度考核工作。
局属事业单位的年度考核工作,可参照本办法并结合本单位实际情况制定具体实施办法。
局管干部由局党组委托各单位党组织实施, 并将考核结果于翌年2月底之前报局。

国家海洋局公务员考核暂行办法

第一章 总 则
第一条 为了客观公正地评价国家公务员的工作实绩,为国家公务员的奖惩、升降、任免、辞退、培训、晋级和调资提供重要依据,根据《国家公务员暂行条例》和《国家公分员考核暂行规定》,结合我局实际,制定本暂行办法。
第二条 对国家公务员的考核应本着客观公正、实事求是、注重工作实绩的原则,实行行政领导负责制和领导与群众相结合、平时考核与定期考核相结合、定性考核与定量考核相结合的办法,使我局的公务员管理工作逐步实现科学化、法制化。

第二章 考核的对象
第三条 在国家海洋局担任领导职务和非领导职务的国家公务员必须参加年度考核。重点考核担任司级、处级领导职务的国家公务员。
第四条 对出国深造、在地方担任科技副职、不担任实职接近离退休年龄人员可不参加年度考核,但应交述职报告,组织上根据其述职报告和掌握的情况确定其考核等次,一般可视为称职。
第五条 下列人员不参加当年度的年度考核:
新录用的在试用期间的国家公务员;
调任不满半年的、因病休息或出差探亲超过半年以上的国家公务员;
因有违法行为,但被免于起诉或免于刑事处罚的国家公务员;
被判处刑罚宣告缓刑未被开除公职的国家公务员;
被判处管制、拘设未被开除公职的国家公务员:
正在接受立案审查尚未结案的国家公务员暂不参加年度考核,等审查结束后,如无问题,予以补考;
受警告、记过、记大过、降级、撤职处分的国家公务员,在未解除处分的年度内,参加考核,但只写评语,不确定考核等次,作为是否解除处分的依据,解除处分的当年度按正常考核对待。

第三章 考核内容和等次标准
第六条 考核内容为德、能、勤、绩四个方面,重点是本年度来履行岗位职责的工作实绩。
德,是指政治、思想和道德品质的表现。
能,是指业务知识水平和工作能力。
勤,是指工作态度和勤奋敬业的表现。
绩,是指工作的数量、质量、效益和贡献。
第七条 国家公务员的考核标准以国家公务员的职位职责(职位说明书)和所承担的工作任务为基本依据。考核的结果分为优秀、称职、不称职三个等次,各等次的基本标准是:
优秀:正确贯彻执行党和国家的路线、方针、政策、模范遵守各项规章制度,熟悉业务,工作勤奋,有改革创新精神,成绩显著,完成任务突出。
称职:正确贯彻执行党和国家的路线、方针、政策,自觉遵守各项规章制度,熟悉或比较熟悉业务,工作积极,能够完成工作任务。
不称职:政治、业务素质较差,难以适应工作要求或工作责任心不强、不能完成工作任务,或在工作中造成严重失误。
国家公务员年度考核要严格坚持标准,实事求是,符合实际,被确定为优秀等次的人数,一般掌握在本部门公务员总人数的10%以内,最多不超过15%。
第八条 为了保证考核等次准确合理,凡被评为优秀或不称职的,须由主考人写出书面材料陈述理由,并提交考核委员会统一审核。

第四章 考核机构与主考人
第九条 年度考核时,国家海洋局设立非常设性的考核委员会。考核委员会设主任一名,由分管局领导担任;设副主任二人,由人事、纪检监察部门的负责人担任;考核委员会的委员由各部门领导和普通国家公务员代表组成,公务员代表由民主推荐产生,人数不少于考核委员会总人数的三分之一。
考核委员会下设若干非常设性的考核小组,每个考核小组没组长一名,由部门主要负责人担任;小组成员由本部门处领导和普通公务员代表担任。公务员代表由民主推荐产生,人数为考核小组总人数的三分之一。
第十条 考核机构的职责是:实行民主集中制,按照少数服从多数的原则主持实施本部门的年度考核工作。制定年度考核实施方案,组织、指导、监督各部门考核工作;审核考核评语及考核等次;处理复核申请等项工作。考核委员会的日常工作由人事部门承担。

第五章 考核的程序和方法
第十一条 年度考核按照上一级考核下一级的方法进行。主考人由局机关各部门负责人担任,考核其所属公务员,必要时主考人可授权同级副职负责考核。主考人对所属公务员平时的工作要有较详实的记录。
第十二条 考核的程序
一、考核动员。由考核委员会向全体参加考核的国家公务员作年度考核动员,讲清考核的目的、要求和考核的方法 。
二、被考核人在所在部门进行个人总结(述职)。主要总结在考核年度中,本人在德、能、勤、绩等方面的表现,要重点突出,简明扼要。
(—)述职报告应包括以下主要内容
1.德、勤表观。主要指政治素质、道德品质、遵纪守法、团结协作、批评与自我批评、廉洁奉公、工作态度、敬业精神及出勤情况等;
2.在履行本职务职责时,对各项工作和任务的完成情况;
3.在工作中有哪些突出业绩和贡献;
4.存在的问题和今后努力的方向。
本人述职报告须经主考人予以确认。述职报告为二千字左右。述职内容要填入“国家公务员年度考核登记表”的“本年度思想、工作总结”一栏中。
(二)述职的方法及范围
主任科员以下人员述职在本处范围内进行,由处领导主持;
处级职务人员述职在本处范围内进行,由司领导主持;
司级职务人员述职在本司范围内进行,由分管局领导或考核委员会派员主持。
因公出差不能按时参加年度考核的,经主管领导批准后,可留下本人述职报告,并委托他人代为述职。
三、写出评语并提出考核等次
主任科员以下人员由处领导在听取本处人员意见的基础上,写出评语并提出考核等次;
副处长、调研员、助理调研员由处长在听取本处人员意见的基础上,写出评语并提出考核等次意见;
处长、助理巡视员由司领导在听取本司人员意见的基础上,写出评语并提出考核等次意见;
副司长、巡视员由司长在听取本司人员意见的基础上,写出评语并提出考核等次意见;
司长由分管局领导或考核委员会在听取有关人员意见的基础上,写出评语并提出考核等次意见。
考核评语填入“国家公务员年度考核登记表”的“主管领导评鉴意见”一栏中。
四、对考核评语、考核等次进行审核和审定
处级以下人员的考核评语及考核等次由所在考核小组审核并提出意见,由司领导集体研究审定;
司级人员的考核评语及考核等次由局考核委员会进行审核并提出意见由局领导集体研究审定。
五、部门负责人将考核结果以书面形式通知被考核人。被考核人须在考核登记表上填写被考核人意见。
六、如被考核人对自己的考核结果有异议, 可以在十日内向考核机构申请复核。考核委员会或考核小组须在十日内提出复核意见,经负责确定其考核等次的领导同意后以书面形式通知申请复核者本人。
处级以下申请复核的公务员原则上向原考核小组提出申请复核意见,也可向局考核委员会申请复核;
司级公务员向考核委员会申请复核。
如对复核意见仍然不服,可以依法提出申诉。

第六章 考核结果的使用
第十三条 年度考核被确定为优秀、称职等次的,具有晋升职务、级别和工资的资格。
国家公务员连续三年被确定为优秀等次或连续五年被确定为称职以上等次的,在本职务对应级别内晋升一级;
年度考核连续二年被确定为称职以一上等次的,在本职务工资标准内晋升一个工资档次;
依据年度考核结果,按规定晋升级别和工资档次的,从考核年度的下一年一月份开始执行。
国家公务员年度考核被确定为称职以上等次的,以其本年度12月份基本工资额为标准,发给一个月的奖金;
国家公务员连续二年被确定为优秀或连续三年被确定为称职以上等次的,具有晋升职务的资格。
第十四条 年度考核结果被确定为不称职等次的,视情况作如下处理:
当年考核定为不称职的,根据有关规定,按照公务员管理权限,由任免部门办理降职手续,并按其新的职务级别,确定其职务、级别工资。
对连续两年考核被确定为不称职等次的,按规定予以辞退。
第十五条 考核材料及考核登记表由人事部门存档。
第十六条 国家公务员的考核分为平时考核和年度考核,平时考核随时进行。年度考核工作每年进行一次,一般在年末或翌年初集中一段时间,结合年终工作总结等同时进行。

第七章 附 则
第十七条 国家公务员的年度考核是一项严肃认真的工作,是国家公务员制度的重要组成部分,是贯彻落实党的干部路线、方针、政策的重要手段,是加强国家机关勤政廉政建设的有效措施。因此,各级领导要高度重视,认真负责,精心组织,加强领导,切实做好思想政治工作,坚决制止徇私舞弊、弄虚作假的行为,保证此项工作的顺利进行。
第十八条 本暂行办法由国家海洋局人事部门负责解释。
第十九条 本暂行办法自公布之日起执行。