我国建立非法证据排除规则的
必要性分析

巴占防


【摘要】由于法律制度的不同，各国对于非法证据的效力的认定也不尽相同。现时，我国法律对非法证据排除规则没有做出明确规定，但司法实践中对此规则已有所涉及。面对刑事非法证据排除规则这一热门话题，笔者将对我国建立刑事非法证据排除规则的理由、价值取向及应遵循的原则进行浅析，并得出结论我国建立非法证据排除规则是利大于弊。

【关键词】 非法证据 非法证据排除规则 非法证据的可采性

非法证据的效力问题一直是各国立法的要点。非法证据问题除了包含技术层面的因素，还涉及了法律的本质、价值观等更为抽象的价值层面的因素。所以在诸多证据规则中，非法证据排除规则所引发的争议和分歧也相对较多，而这些冲突都决定了非法证据排除规则应是我国证据可采性规则的主要部分。目前，我国没有统一的证据法，从总体上讲也没有成体系的证据的可采性规则，正是由于这种不足，为理论界对非法证据方面的理论研讨和制度设计提供了广阔的空间。研究这一课题，对于我国如何建立非法证据排除规则具有重要意义。
一、非法证据的概念
所谓“非法证据”，也称非法获得的证据。现时，我国刑诉法理论界对非法证据的概念和外延存在多种认识，不同概念之间存在着很大的差异。对于非法证据中“非法”的含义应该作何解释，是不合法的证据还是违法取得的证据，认识尚不统一。一种意见认为，非法证据是指在刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应遵守之原则和程序的规定所取得的证据，即违法取得的证据。⑴第二种意见认为，非法证据不应仅限于违法取得的证据，如《中国法学大辞典（诉讼法学卷）》将非法证据释义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料。” ⑵还有学者提出了一种范围更为广泛的定义，认为刑事证据是事实上的证据与法律上的证据的统一，是具有证明能力的内容与具有证据效力的证据形式及收集、提供证据的人员（主体）和程序法律性的统一，证据的法律性应表现在证据内容、证据形式、收集证据和提供证据的主体、取证程序都合法。所谓的非法证据就是违背以上四方面之法律性的任何一方面或几方面的事实材料。⑶显然，第一种意见更关注于取得证据的过程与程序是否合法；而第二种意见对非法证据的认定范围显然较前一种有所扩大，不仅针对证据的取得过程，还包括对证据的法律规定性的违反，即如果该证据收集的程序合法但表现形式或来源不符合有关规定，依然属于非法证据。最后一种认识将内容不合法的证据也作为非法证据的一部分。所谓内容不合法“即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观性、相关性，对案件真实的查明毫无意义而为非法证据”。
目前诸多非法证据概念内涵，其实是将证据的法律性，即是否具备可采性的证据与是否为国家强力机关所违法收集的证据混淆起来了。从照顾普遍认识的角度出发，以证据的收集和制作主体作为区分标准，可以将非法证据分为广义和狭义两种。广义的非法证据，即所有不具备可采性和关联性的证据；而狭义的则可定义为由侦查机关、检察机关、审判机关的违法行为所形成的证据。本文所论及的非法证据所指的是狭义的非法证据概念。
二、非法证据排除规则的价值取向
非法证据产生的直接原因在于司法人员无视法律的有关规定，损害了证据的合法性基础。但是隐藏在表面原因背后的内在原因或者说是形成非法证据的深层次原因则复杂得多，既有法律规定不严密、不明确的因素，以及监督、制约不到位和不得力的原因，也有刑事政策的倾向性问题，甚至还有大众的法律意识和价值选择等心理层面上的原因。所以在判断和分析非法证据问题时，必须从两个不同的层面着手，即价值层面和技术层面。价值层面是对理论依据和应然性问题的研究，而技术层面则是对现实条件和实然性问题的分析。只有将两者很好的结合起来，才能对非法证据问题得出更全面、更合理的结论。对任何一方面不恰当的偏重，都有可能造成立论上的偏差，或从一些先验性的价值判断出发，得出非法证据排除规则是现代法治国家必须具备的法律规范之一的结论，并以道德和非道德的标准评判对该问题持相反观点的见解；或过分强调现实条件和实践困难对接受和确立该原则的阻力，以存在就是合理的态度反对设立该原则。
世界各国之所以对非法证据普遍存在极为激烈的争论，其真正的原因不仅在于非法证据的存在破坏了国家法制的统一实施，还在于在非法证据的身上所体现的价值分歧与不同的价值选择。非法证据的问题其实就是如何看待非法证据的证明力问题，在其身上至少体现了三对矛盾：实体真实和程序公正的冲突；刑事法律的社会控制功能和维护当事人权利职责的冲突；立法理想化的价值选择和现实生活中执法困境的冲突。而这一切价值和冲突都可归结为客观真实与程序正当之间的冲突与选择上，任何一个国家均不会只关注其中一个价值，而会尽量保持两者的均衡。而现代世界各国对待非法证据的效力，其取向不尽一致。一种是“完全排除”规则，一种是“相对限制排除规则”，并不是绝对的，而更多的是在上述两种规则之间的不断的合理融通，例如我国的学者们关于其效力的学说主要有：完全排除说；真实肯定说；线索转化说；区别对待说及排除加例外说。⑷其取向不一致的原因有二，一是绝对的排除非法证据变为相对限制排除，是因为排除规则还必须与社会发展的大趋势和一个国家民主与法制的状况相适应，亦是法律稳定性对立法性的一种相对妥协；二是人们在对待非法证据所取证据效力时，对实现诉讼的安全与自由的统一，在保障措施上不能时时、事事统一，体现了社会普遍安全与自由的统一。
我国的刑事诉讼制度规定了追求实体真实的诉讼活动必须建立在程序合法的基础上，同时法律程序又保障实体真实的实现。学者陆云霞认为：现行刑事诉讼法在实现惩罚犯罪维护社会总体利益时已充分考虑保障公民个人利益不受侵犯，如无罪推定原则的确立、允许律师的提前介入、被害人参加诉讼等等，惩罚犯罪与保障人权成为我国刑事诉讼法统一任务的不可分割、互相联系、互相依存的两个方面，因此，我国刑事诉讼奉行的是一种比较均衡的价值观。这种价值取向突出表现在：1.犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起即可享有律师协助权，取消了收容审查制度；2.审判阶段推行当事人主义，法官在诉讼中主要是通过控辩双方提供的证据判断案件客观事实，大大削弱法官调查取证的权力，提高了控辩双方的主动性，增强了双方的对抗性。现行刑事诉讼法改变了过去我国刑事诉讼价值取向的单一性，将追求实体真实和程序正当作为一个统一目标，而这样一种均衡价值取向为刑事非法证据排除规则的建立提供了可能。如果我国刑事诉讼出于一味追求实体真实，而对法律程序的正当性、人权保障的重要性不能予以重视，那么建立我国的非法证据排除规则只能停留在理论研究上，尚不能找到适合它生长的土壤。
严端教授在《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》一书中谈到，我国刑事诉讼的直接目的在于惩罚犯罪分子与诉讼过程中保障公民的权利不受非法侵犯是一致的。用非法的方法收集证据，使得直接目的的两个方面——惩罚和保障不能很好地兼顾。非法获得的证据，因其真实可靠，是惩罚犯罪的依据，但取证手段却侵犯了诉讼参与人的合法权益。非法获得的证据，无论采纳与否，均有利有弊。准予采纳，有利于在具体案件中惩罚犯罪，但不利于保障诉讼参与人的合法权益，甚至会助长某些司法人员收集证据时的违法犯罪行为；予以排除，有利于保障诉讼参与人的权利不受非法侵犯，遏制非法取证行为，但不利于在具体案件中惩罚犯罪。在出现了刑事诉讼直接目的的两个方面不能兼顾时，要做出抉择，标准应是怎样做更有利于刑事诉讼根本目的，即维护社会主义法制，保障社会主义建设事业顺利进行的实现。司法实践中，如允许采用非法获得的证据，在个案中有惩罚犯罪之利，却有国家“承认”司法人员“破坏”刑事司法制度以及侵犯宪法保障的公民基本权利的行为和结果之嫌。还会导致司法人员和广大群众对正确行使刑事司法权的漠视或不信任心理，从而引起更广泛的不利于维护社会主义法制的后果。前者为小利，后者为大弊。所以，从原则上说，非法获得的证据应当排除。
三、设立非法证据排除规则的理由
根据上文的分析，可以得出这样的结论：在当今中国的刑事诉讼法中设立非法证据排除规则是有利有弊，但利大于弊；但如果在刑事审判中，按照绝对、完全的原则对非法证据不予采信，理论上既难以自圆，实践中也难以实行，则弊大于利。其主要理由如下：
1、设立非法证据排除规则是大势所趋
设立非法证据排除规则体现了消除刑事诉讼法中所有不公正、不人道的取证方式的愿望，以及尊重当事人人格尊严的努力，无疑是法律发展的最终方向，也实在刑事诉讼领域实现人的主体地位的必经途径之一。另外反对设立的观点也只是认为从中国的具体国情出发“非法证据排除应当缓行”，没有必要也不可能从法学理论上根本反对非法证据排除规则存在的必要。所以双方的差异只是现在时和将来时，争论的题目也是“目前非法证据排除规则在中国有无设立必要”显得更为恰当。
从世界各国和我国刑事诉讼发展的趋势来看，设立非法证据排除规则也是大势所趋，尽管近年来世界上的一些国家，包括非法证据排除规则的发源地美国，迫于国内犯罪率上升的压力对这一规则的适用作了一定的限制。不过人家搞的是“后现代主义”的扬弃，与尚在为现代化努力的中国还是有一定区别。在目前中国的具体情况下，就像在分配领域应当坚持“效率优先，兼顾公平”的原则，在选择权利的行使或限制时，还是应更多的考虑对权利的确立问题。之所以这么做的根本理由不是因为效率比公平更重要，权利的确立比对行使权利的限制更重要，或者说在道德上更有价值，而是因为就目前的国情而言，权利架构的建立才是更为紧迫的问题，矫枉应当过正。但是，国外对这一问题所做出的新的限制还是为我们考虑问题提供了一个新的角度。提醒我们其实非法证据问题并不是刑事诉讼法中的根本性问题，只是枝节性、技术性的问题，处理起来完全可以更有弹性、更灵活。对其内容的部分变更和取舍不会对整个刑事诉讼制度或证据制度产生决定性的影响。
2、对非法证据进行价值分析和选择的结论
认为证据的证明能力方面的缺陷无损于它的证明力的说法侧重证据的自然效力，强调证据的证明力，但忽略了证据的法律效力，无视证据之所以成为证据的法律规定性，将证据的证明力和证据能力割裂开来。但是实体真实主义的目的观有其本身难以克服的缺陷。首先，实体真实主义的目的与其理论体系存在矛盾。虽然实体真实主义承认刑事诉讼具有查明案件真实的能力，但其所谓真实不是人的认识与客观实际的一致，而仅是诉讼上真实，即所谓“属于作为认识的真实而非作为存在的真实”。⑸实体真实只不过是刑事程序运作的结果。当两者发生冲突时，如果将程序价值置于实体价值之下，那么实体真实的基础就不复存在。就人类目前的认识能力而言，是无法认识绝对真实的，诉讼上的真实只是相对的事实。程序工具主义强调实体真实对程序合法的优越地位，实际上在抛弃了诉讼程序后，就已经不存在诉讼程序结果意义上的实体真实。
其次，对程序对立价值的忽视实际反映了实体优越以及实体至上的思考方法，表现出其价值取向的单一性和片面性。这不意味程序工具主义完全不尊重被告人的诉讼权利及无视程序的合法性，但是由于提倡实体真实所形成的实体的优越地位，对被告人的权利保障就只能在发现实体真实许可的范围内得以体现，法律程序的独立价值就容易被忽视。因为刑事法律所关心的就只是查明案件事实和对犯罪的处罚，而对这一目的的实现有可能产生妨碍的因素就被置之不顾。
程序工具主义的理论基础是建立在这样的推论上的：刑事法律应当以实现正义作为自己的最高价值，而发现案件的真实情况则是实现正义的唯一途径，所以刑事法律应当有利于发现客观事实，同时维护国家法律秩序和确保社会利益是刑事法律的最终目的，因此最大限度的惩罚犯罪也是必要的。刑事诉讼程序的中心任务就是发现和惩罚罪犯。但是这样的推论过程如前文已经证明的那样，是存在缺陷和不足的。对刑事案件而言，不存在脱离诉讼程序的案件真相，只有诉讼事实，没有程序就没有“真相”；发现真相也不是审判的唯一目的，审判还肩负解决争执的任务，而无视被告人对审判的参与等诉讼权利，是不可能到达这一目标的。
所以如果认为证据只要是真实的就可以采信，实质上是在说只要对定案有利就可用。在刑事诉讼中奉行这样的实用主义是危险的，它无法解释为什么在侦查部门已完成案件的侦察后，还必须举行复杂、冗长的法庭审判，而这样的审判对于发现案件的真实情况未必永远有益；它也无法提供为什么必须禁止以刑讯逼供等手段取证的理由。正义必须实现，但正义必须以人们看得见的方式实现。所谓看得见的方式是指正义必须以公众能理解、能接受的方式实现，如果负责实施法律的司法人员在执法时却违反法律，侵犯了公民（被告人）的合法权利，而最后法院又通过采信非法证据的途径对这种违法行为予以认可，那样公众和社会又怎会对司法制度产生信心，并进而分享法律进步的成果呢？
再次，在对犯罪进行制裁的过程中无视程序规定的限制，取证手段的取舍以控制犯罪为唯一标准，对社会秩序的破坏是不亚于刑事犯罪行为对人类社会的破坏，而且后者还会对其他一些主要目标造成严重后果，实在是失大于得。人类诉讼制度的发展历史也表明，单纯追求有罪必罚的目标往往会导致或助长刑事司法权的滥用和专断。在社会秩序的大变革期间，往往会以形式需要为借口，抛开诉讼程序，而追求所谓的绝对正义。以“文革”为例，仅在1979年至1981年，全国共改判“文革”期间冤假错案301000余件，涉及当事人326000余人，其形成的错案之多株连之广，实在令人痛心疾首。可见“文革”期间无视公检法的分工制约，无视公民的合法权利、滥用刑讯手段所造成的恶劣后果之严重性。出现这样的情形，与我国以往的法学理论强调法律发现真相、法律文化中又一向缺少程序法的理念有密切的联系。而设立非法证据排除规则是矫枉的重要一环。
3、缺乏其他可行的替代方法
我们知道任何对于存在问题的解决办法都是存在缺陷的，对于现阶段而言，最佳的解决问题的思路不是设计没有瑕疵的完美规则，而是寻找代价最小、效果最好的制度安排。对非法证据排除规则来说，试图通过对证据的认可程序来推行实体法律要求和其他程序法律要求，是否还存在比非法证据排除规则更好的达到预定目标的办法呢？
一般而言，对因非法取证行为对国家法制、当事人的权利所造成的损害有两种基本的法律救济方法：行政、刑事处理和损害赔偿诉讼。
（1）对不依照法律行事的执法官员，视违法情节轻重予以行政、刑事制裁，的确实抑制非法证据的有效措施之一。但在司法实践中障碍甚多，所能产生的威慑效果远比设想的为小。这受制于以下几个因素：侦查机关与刑事被追诉人的地位和力量对比；违法取证手段的多样造成较难被发现和证实；违法行为的普遍性以至法不责众。
刑事侦查机关与犯罪嫌疑人的力量差距是现实存在的，否则也就不可能出现刑讯逼供的问题了，这种差距更多的是通过贬抑犯罪嫌疑人的地位而得以实现，即尽量限制其权利的行使。而且由于这种限制使得刑事侦查过程成为一个相对封闭的系统，犯罪嫌疑人的亲属和代理人有时难以得知到底发生了什么情况，也正是因为这种封闭使得侦查机关的许多非法取证行为难以被发现。其实对自身利益的关心谁也不会超过诉讼当事人及其利害人，所以由他们对侦查机关的行为的监督才是最有力和最不讲情面的。在司法实践中固然应当注意发挥专门机关的法律监督职能，但是由于现实中客观存在的许多问题，这种监督所能够产生的效果既难以让人对现状感到乐观，也无法使人对其前景抱有信心。主要原因在于，首先，这种封闭性对监督部门也同样存在，后续的司法环节只能得知侦查机关收集了什么证据，至于收集方式和途径也难以知道得更多。其次，形成合力共同打击犯罪的执法观念和法律意识是一种客观存在。一般来说只要案件质量，特别是实体上没有大问题，程序上即使有些问题，也就过去了。所以对侦查机关的非法取证行为进行全面监督和纠正的任务要求由一家机构完成是不现实的。因此，在改进违法取证状况方面，可以考虑增强侦查过程的透明度，使被告方有机会介入侦查程序，真正确立其主体地位，使其能够有效保护自身的诉讼权利。但是在目前，应当承认侦查机关的特殊地位是不利于违法取证事实的发现的。
但是即使增加了案件侦查的透明度，对被告方而言，收集能够证实违法取证行为存在的证据还是十分困难的。以违法取证中较典型的刑讯逼供为例，刑讯逼供不一定要通过肉刑，还有许多变相肉性和精神折磨的方法可以用，如罚站、罚冻、罚饿、疲劳审讯、车轮战等；即使用肉刑也有许多可以不留下可供查实的痕迹的经验和做法；即使留下了用刑痕迹，等到被告人有机会向外界说明这一点，如向公诉机关或者在法庭上向法官展示伤痕，多数情况下伤势差不多也好了；即使还没有好，侦察机关也同样可以有很多托词，或者事先已有安排，如自己不动手，让其他疑犯动手，从而难以追究侦查人员的责任。所以刑讯逼供行为除了个别除了人命或酿成泼天冤案，少有受到追究的。取证难，无疑是其中很重要的原因之一。
另外，如果在某各地区、某个部门，违法取证行为已是彼此心照不宣的事实，相当部分甚至多数侦查人员都参与其中，如无证搜查、超期羁押、刑讯逼供等，此时对这种行为的制裁会遇到更大麻烦，因为没有不处理别人，但处分我的理；但是如果扩大处罚面，又有法不责众之感。况且在目前情况下，取证行为不规范是较为普遍的现象，这也增加了制裁违法取证行为的难度。所以想通过侦查机关自身或其他部门对违法取证的侦查人员进行制裁的方法，以减少次类行为的目的一时还难以实现。这个问题不仅在中国，对全世界的侦查机关来说都是一个让人头疼的问题。胳膊肘往里拐，自己人向着自己人并没有什么让人难以理解的地方，尤其当这个“自己人”犯错误是为了公事而非私务时。
（2）由侦查机关违法取证行为的受害人向该机关提起诉讼，以请求赔偿。这个方式有其自身的优点，可以在一定程度上遏制违法取证行为，因为侦查机关也许会采取有效的行动以减少侵权行为，如果不这样，执法的成本或许会上升很多；另外过多的赔偿对侦查机关的声誉也会有负面影响，也就促使主要负责人下决心解决该问题。但是这能否成为主要措施，即完全替代非法证据排除规则的作用，则由于其自身的不足，还在两可之间。
所以对有严重违法取证行为的侦查官员实行刑事或行政处罚，或对其提起损害赔偿都可以作为制止非法取证行为的补充措施，但是作用有限，故尚不具备取代非法证据排除规则的能力。
从以上分析，笔者认为，在我国建立非法证据排除规则有利有弊，但结合我国的国情和司法现状来看，是利大于弊。因此，我国应建立适合我国国情的、有中国特色的刑事非法证据排除规则。

作者单位 利津县人民法院


证券管理


中国证券监督管理委员会关于禁止证券经营机构申购自己承销股票的通知
证券管理

证监机字［1997］4号


各省、自治区、直辖市、计划单列市证管办（证监会），上海、深圳证券交易所，各证券经营机构：
最近，在新股发行认购过程中，证券经营机构申购自己所承销股票的现象比较普遍。证券经营机构申购自己所承销股票，违反了《股票发行与交易管理暂行条例》第二十四条和《证券经营机构股票承销业务管理办法》第二十四条的规定。为维护股票发行的公正性，进一步规范证券经营
机构股票承销行为，现将有关问题通知如下：
1．各地证管办（证监会）、证券交易所和证券经营机构要严格按照《股票发行与交易管理暂行条例》和《证券经营机构股票承销业务管理办法》的规定领导和组织股票发行工作，切实加强对股票承销过程中申购资金和股东账户的监督和管理。
2．包括主承销商、副主承销商和分销商在内的所有证券承销机构，在其承销股票的发行过程中不得直接或变相以其他认购人的名义申购自己所承销的股票，只能按规定在发行结束后包销剩余的股票。
3．中国证监会对有申购自己所承销股票行为的证券经营机构，将视情节轻重，给予罚款直至暂停受理其股票承销业务资格申请的处罚。



1997年12月29日