商标注册申请权初探
——写在《商标法》第三次修改之际
李萍 贵州大学法学院 副教授
内容提要: 商标注册申请权的确定能够在逻辑上衔接《商标法》关于禁止抢注条款的运用，有效扼制恶意商标抢注行为。虽然任何经营者均有申请注册商标的权利，但该权利不同于商标注册申请权。商标注册申请权是具有一定影响的未注册商标的使用人享有的排他性权利。从法的正义价值、秩序价值及商标制度的效率价值，均可推定商标注册申请权的存在。从《商标法》第 31 条和第 41 条第 2款的规定也可推定出该权利。界定商标注册申请权时，应当考虑商标是否使用、第三人的使用是否导致混淆及第三人主观是否恶意等因素。
《中华人民共和国商标法》?以下简称《商标法》?第三次修改的看点之一就是扼制恶意商标抢注行为。现行《商标法》第 31 条和第 9 条第 1 款是关于禁止恶意抢注商标的规定，在很大程度上能够有效防止恶意抢注行为。但在某些特殊情况之下，这两款规定却显得苍白无力，在逻辑上出现了衔接问题。例如：甲、乙、丙等 8 人合伙成立一饭店，经营的“龙大哥”辣子鸡在当地小有名气。甲负责饭店的经营管理，8 人决定将“龙大哥”申请注册为商标，此事委托甲办理。后来另外 7 人发现甲申请“龙大哥”商标注册使用的是甲个人的名义，而非以 8 人共有名义申请，遂向法院起诉。7 人起诉到法院后，法院立案庭存在的争议是“龙大哥”尚未获得注册，不属于注册商标，法院能否受理此案？有法官提出应当告知 7 人，向国家商标局提出异议。《商标法》第 31 条规定“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，由于 8 人的合伙为民事合伙，并非合伙企业，甲申请注册的是自己的饭店使用的商标，不属于“抢先注册他人已经使用”的商标，因此不能适用第 31 条。虽然《商标法》第 9 条第 1 款规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，但 7 人要适用此条，必须证明他们对“龙大哥”享有在先的合法权利，而“龙大哥”为未注册商标，是否属于在先的合法权利，正是本文希望解决的问题。
一、商标注册申请权不同于申请商标注册的权利
董葆霖先生在他的文章——《尊重自然人和法人的商标注册申请权》中提出“商标局受理商标注册申请是尊重并承认商标注册申请人的申请权”[1]，仔细阅读该文后，笔者发现董葆霖先生将商标注册申请权定义为申请人向商标局申请商标注册的权利。不可否认《商标法》确实规定了这样一项权利——依据《商标法》第 4 条（注：《商标法》第 4 条：自然人、法人或其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权，应当向商标局申请服务商标注册。）、第 8 条（注：《商标法》第 8 条：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。）的规定，任何自然人、法人或其他组织对其生产经营的产品或提供的服务，需要取得商标专用权的，均可向商标局申请商标注册。但不同于董葆霖先生，笔者将此权利的名称界定为“申请商标注册的权利”，与本文所研究的“商标注册申请权”不是同一项权利。“商标注册申请权”是一项实体权利，而“申请商标注册的权利”在性质上为程序权利，与诉权有相似之处。“诉权不过是通过审判诉求某人应得之物之权”[2]，与其类似“申请商标注册的权利”是自然人、法人或其他组织通过向商标局提出申请，以求取得商标专用权的一项权利。
而本文所研究的“商标注册申请权”并非商标权的一项内容，它是关于已经使用且具有一定知名度的未注册商标的权利，它是商标使用人将其使用的商标申请为注册商标的排他性权利。
二、商标注册申请权存在的法理分析
作为法理学研究对象的权利和义务，是由法律规范明文规定的，或包含在法律规范逻辑中的，或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的[3]。虽然在《商标法》及相关法律法规中没有明确提出“商标注册申请权”这一概念，但该权利可以从现有法律规范逻辑或法律精神、法律原则中推定出来。
?一?商标注册申请权的法律精神推定
我们可以从法律的秩序价值、正义价值及商标制度的效率价值中推定出商标注册申请权存在的依据。
⒈商标注册申请权存在是法律正义价值的体现
“正义是法最基本的应然价值，是法的基本价值取向，从应然意义上讲，法是为实现正义而调整各种利益关系的工具，法始终以追求正义这一最高伦理价值为目标。”[4]“知识产权法中的正义，意味着知识产权法中当事人之间的权利和义务对等以及权利义务的分配符合正义原则，并且意味着公平、合理分享社会知识财富。”[5]经济发展，导致现代社会的财富越来越多体现为非物质性财产。以前述的“龙大哥”饭店为例，其固定资产的价值远不如“龙大哥”这三个字的无形资产。与传统的物质性财产相比，非物质性财产体现为客体的非物质性。“在商品的价值构成中，除了包含生产商品而形成的价值外，还附加有商标本身的符号意义价值，并且后者在商品价值构成中所占比重越来越大。”[6]而”商标本身的符号意义”就是非物质性财产的一种。按照洛克的劳动财产学说：每个人对他自己的人身享有一种所有权，每个人所从事的劳动和他的双手所进行的工作，是正当地属于他人。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，人就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产[7]。这是法律正义的体现之一。之所以有必要认可商标注册申请权的存在，是因为某些商标虽未注册，但通过使用已经使得其具有一定的知名度，对消费者具有一定的吸引力，能为商标使用人带来一定的市场占用率，进而获得相应的经济利益。吴汉东教授将称之为“资信类财产”，“该类财产是经营领域中诸如商誉、信用、形象等财产化的商业人格利益。此类商业人格利益，包含有明显的财产利益的内容，是重要的非物质财富。”[8]这种资信类财产的形成，并非来源于商标本身，而是来源于使用人的苦心经营与宣传，是其劳动，包括脑力劳动与体力劳动的结果，因此，对这种通过劳动所取得的、无形的、能带来经济利益的“吸引力”，应当在法律上予以认可。当然，不是无条件，全范围的认可。既然每个人对自己双手所创造的物质性劳动成果享有所有权，那对其所创造的非物质性精神成果也应享有权利。商标使用人通过使用商标，使其商标存在“资信类财产”——商誉得以产生和增值。对此使用人不仅要付出体力劳动，如生产加工商品，也要付出脑力劳动，如怎么使商品服务更加吸引消费者。所以，依据洛克的劳动财产学说，商标之上的商誉应当属于该商标使用人，这正是法律正义价值的体现。对该商誉保护的途径之一就是商标注册申请权。
2.商标注册申请权存在是法律秩序价值的要求
人类的生存与发展离不开社会秩序，“有了社会秩序，社会中的各种关系有着可以依循的明确的界限，社会的运行有条不紊，人和其他主体，才可能处于安全的状态，”[9]社会秩序之一是经济秩序。维持正常有序的经济秩序，就需要规范市场的竞争行为。商标上存在的商誉在市场竞争中具有重要作用。对公众而言，他们为选定其认可的商品或服务，需要借助于商标。如果因为商标未注册就不对其商誉进行法律保护，允许他人任意使用，必然会给市场竞争秩序造成混乱，消费者不能通过既定的秩序?已认可的品牌?，选择到自己需要的商品，造成消费者消费安全的缺失。由于社会秩序可以使人类“获得参与社会的行为准则，对自己的行为前景做出预测和调控，以尽量减少行为选择的错误及其所带来的损失和挫折，尽量提升参与社会和实施行为的效率或收益，并尽量降低行为选择的成本”[9]，因此，可以通过对未注册商标设定相应的法律规定，形成秩序，以降低公众的商品或服务选择成本。其次，如果对未注册商标的商誉不加以保护，部分不诚实的经营者必然会借助于消费者对该商标的认可，销售自己的商品或服务。放任此种行为，在一定程度上会促使“搭便车”的行为增加。如果经营者不致力于提升自己的商誉，而是时刻想着如何“搭便车”，市场经济所必需的竞争秩序是难以形成的。同时如果“搭便车”者提供的商品或服务不如未注册商标使用人的水平，还会导致消费者对未注册商标的评价降低，导致该未注册商标之上的商誉受损。以上这些都不利于良好竞争秩序的形成，因此设立商标注册申请权是法律秩序价值的要求。
3.商标注册申请权存在是商标制度效率价值的体现
商标制度的效率价值体现在节约消费者的寻找成本。“寻找成本实质上是一种交易成本，是消费者在作出购买哪一种产品或服务的决策之前对产品或服务的质量进行调研而支出的成本。”[5]赋予特定未注册商标的使用人商标注册申请权能实现知识产权制度的效率价值。由于这些未注册商标通过使用，消费者已经给予它较好评价，并通过该商标来选定自己认可的商品或服务。如果没有商标注册申请权，就意味着其他人“抢注”行为是合法的，并通过“抢注”取得了对该商标的合法权利，但其商品或服务的质量不一定能达到先使用人的水平，消费者在凭该商标选定商品或服务后，可能对自己的选择产生质疑，再次选购同种商品或服务时，必须进行调研，再决定自己的选择，这样就增加了消费者的寻找成本。反之，商标注册申请权赋予权利人要求有关机关撤销被抢注的商标，从而保证消费者通过该商标选定的商品或服务是自己所想要的商品或服务，节约寻找成本，体现知识产权制度的效率价值。
?二?商标注册申请权的法律规范逻辑推定
知识产权属于民法范畴，相应商标注册申请权属于民事权利。民事权利是“具备一定赖以实现的力量和功能方式的民事利益”[10]。未注册商标之上存在的商誉是商标注册申请权的“民事利益”。《商标法》第 31 条（注：《商标法》第 31 条：申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。）禁止恶意抢先注册的行为，同时第 41 条第 2 款（注：《商标法》第 41 条第 2 款：已经注册的商标，违反第 31 条规定的，自商标注册之日起 5 年内，利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。）赋予被恶意抢注者申请撤销该注册商标权利。从法律规范的构成要素看，第 31 条是条件和行为模式，而第 41 条第 2 款是法律后果，它们保护的都是未注册商标之上的“商誉”，是保证该利益“实现的力量和功能方式”，所以商标注册申请权是能够从现行法律规范中逻辑推定出的一种权利。即商标注册申请权所保护的“民事利益”是商誉，而其“实现力量和功能方式”是《商标法》第 31 条和第 41 条第 2 款。
三、界定商标注册申请权时的法理思考
“长期以来，不管是中国传统的还是西方的法律思想都认为，法律的首要功能就是确定名分、明确权利和义务，并在此基础上解决纠纷；‘定分’是为了‘止争’，前者是后者的前提和基础，后者是前者的必然结果。正所谓，‘法者，定分止争也’。显然，这里所说的‘定分’指的不仅是产权明晰，而且，还有各得其所的意思，即：各人得到自己应该得到的，或承担自己应该承担的。”[11]而“知识产权制度对知识资源社会分配的正义，是通过设定知识产权法上的权利和义务来实现的，即通过知识产权人和其他主体的权利义务以分配立法者所追求的正义”[5]，因此，对商标注册申请权的界定是使商标注册申请权人明确自己的权利范围，而义务人也明知自己的义务范围。
?一?设立商标注册申请权的价值考量
界定一项权利前，应当考虑设立该项权利的目标何在，即该项权利的价值。商标注册申请权的价值，首先在于保护未注册商标使用人所创造的存在于该商标之上的商誉。正如罗斯科·庞德所说“在文明社会中，人们必须能确保他们可以基于受益的目的而控制他们所发现的东西并占有和使用，可以控制他们用自己劳动所创造的东西，以及可以控制在现有社会和经济秩序下获得的东西。”[12]
其次，设立商标注册申请权还在于保护消费者。当未注册商标具有商誉后，它对特定消费者便产生了吸引力，他们凭借该商标来选取商品或服务。如果不对这种未注册商标进行有限保护，放任第三人的使用或注册，可能会造成消费者的混淆。“混淆”是指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人[13]。