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公函能否确认承租回购协议的法律效力/张生贵

时间:2024-07-13 09:38:17 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8222
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公函能否确认承租回购协议的法律效力

张生贵


  一起涉及拆迁补偿款分配的民事案件,庭审结束后的一年时间,突然出现八份由中办某局加盖公章的函件,对已发生拆迁一年多的公房,反复给户口迁出拆迁房三十多年、未在拆迁房居住、早年享受国家房改政策并取得房权的离休人员具函确认承租协议的效力,被其确认有效的承租协议中的一方当事人已去逝十年,被其确认无效的承租方却居住三十年并一直缴纳房租,在客观事实与主观确认之间,究竟该如何认定相互矛盾的协议效力?党政机关为承租协议的一方当事人时,是否有权对已经履行完毕的协议和已经拆迁灭失的公房协议再行撤销或认定无效?

一、案起拆迁:
  2009年3月8日北京西长安街道路拓宽工程进入启动程序,位于双栅栏胡同2号院的居民户面临拆迁,为确保此项工程的顺利进展,西城区成立了西长安街道路拓宽及特殊用地拆迁指挥部,被列入拆迁范围的居民户接到拆迁公告,杨军是其中的一位普通住户。此次要拆迁的是杨军承租的公有住房,杨军一家人对政府的道路拓宽工程给予大力支持,积极配合指挥部工作人员入户测量,评估定价,盼望着拆迁后早一些改善居住条件,杨军一家在此居住了三十多年,低矮潮湿的平房生活极不方便,杨军是下岗员工,在房价畸高的京城根本无力购房,只能挤在四十平米的小房里,无论冰冷严寒的冬天还是烈日炎炎的夏日,在一天天的日起日落中熬过艰苦的日子,相信凡是住过六十年代的破旧平房的家庭,都会对居住老旧平房有着难以言表的感受,此次拆迁将带给杨军些许希望。
  根据北京市城市房屋拆迁管理办法,北京市人民政府住房制度改革文件规定,承租的公有住房如果遇到拆迁的,公房管理部门必须先行房改,承租人有权以成本价回购房屋,回购后承租人以被拆迁人的地位办理拆迁被偿安置手续。2009年3月10日杨军同原央产房管理单位中共中央办公厅警卫局订立了《购买单位住宅平房协议书》,2009年4月19日杨军持有此合同与西城区西长安街拆迁指挥部签订拆迁补偿协议,各项手续都办结后,正当杨军申领发放拆迁补偿款之际,杨军的前夫刘某的母亲与妹妹得知拆迁可以得到一笔拆迁款之事,随向拆迁指挥部提出质疑,要求将拆迁款发放给他们,拆迁指挥部随中止了给杨军放款的程序,审核杨军的居住与承租事实,杨军向指挥部提交了全部的合法材料,不料杨军的前夫刘某的母亲与妹妹也向指挥部提交了相关材料,这些材料是其事后为取得拆迁补偿款补办的,拆迁指挥部遇到了少有的难题,同一处被拆迁房,摆在工作人员面前的有完全不同的两种情况,一是2009年3月10日原公房管理单位与杨军订立的回购协议,二是2009年4月20日原公房管理单位又就同一处房屋与刘母订立的回购协议,面对完全相左的两份回购协议,依法只能选择一个,争夺拆迁款的家庭矛盾由此拉开。

二、谁是真主:

  不管争议何时发生,也不问争议包含多少复杂因素,拆迁指挥部依法只能选择和确定一个回购人,并向其核发拆迁补偿款。
  经过拆迁指挥部的认真分析判断,依据北京市房改政策规定,最终确定杨军为唯一被拆迁人,经向原产权单位征求意见,原产权单位出具文件撤销了其与刘母之间的回购协议,拆迁指挥部将拆迁款发给了杨军,事宜至此,似乎该画上句号,难料后来发生的事件更为复杂化。

三、诉辩交锋:

  2009年5月25日刘母及刘妹一纸诉状将杨军诉向西城区人民法院,要求杨军退还拆迁补偿款,理由是杨军无权分得拆迁款,刘母是此房的合法承租人,刘妹的户口在此房内,应当取得拆迁补偿款;杨军提出答辩意见,认为原告在诉状中所述内容不是事实,答辩人是合法的公房承租人,具备法定拆迁补偿资格,原告不具备补偿安置法定条件,无权取得拆迁补偿款。
1、答辩人及原告的居住、房产及状况:
  答辩人自1981年同刘某某结婚后一直居住在双栅栏胡同2号,近三十年时间,户口于1981年迁入。答辩人曾在北京华奥商厦工作,是一名普通的售货员,2001年退休,收入微薄,答辩人在工作单位自始至终没有得到过任何关于住房方面的福利待遇,答辩人的前夫刘某某没有稳定收入,没有享受过住房福利待遇,刘某某自1978年就一直住在争议房内,在本市没有其他住房。答辩人的女儿1983年出生,一直由答辩人供女儿上学,答辩人还赡养着没有任何生活来源的老母亲,生活一直处于困境中。原告刘母是纺织部门的离休干部,1978年就搬离到其丈夫刘父在电子工业部门的福利房,户口同时迁出。刘妹是刘母的女儿,1978年随父母搬到翠微路居住,户口一同迁出,婚后一家三口人居住在石景山区鲁谷路的福利房,刘妹自2000年到英国发展,开办有自己的私人诊所,2001年将儿子也接到英国定居,经济条件很好,其户口在答辩人不知情的情况下于2000年后擅自迁回双栅栏胡同,此次起诉时答辩人才得知此事,原告刘妹属于空挂户,其主张分配拆迁款没有法律依据,应予驳回。
2、被拆迁以前争议房的居住情况:
  1978年刘父自本房搬走后承诺将双栅栏胡同2号的49、65到69号房安排两个儿子(刘某某、刘弟弟)居住,大儿子刘某某住66、67号两间房,二儿子刘弟弟住65、68、69号三间房,49号房由两家共同使用。此后刘某某和刘弟弟都在此房结婚成家并有了儿女,答辩人是1981年同刘某某结婚后居住此房的,一直到此房被拆迁,居住近三十年时间。1982年刘弟弟的儿子出生后,刘弟弟一家三口人就搬到翠微路,1999年刘父病逝,2000年刘弟弟将居住的双栅栏65、68、69号房同案外人刘同事置换,由刘同事使用刘弟弟位于双栅栏65、68、69号房,刘弟弟换住刘同事位于翠微路3号院楼,换房后刘同事要求变更承租人,面临着分户承租,刘弟弟、刘某某与刘母及家人商量分户更名,当时家人没有任何异议,刘母向刘弟弟提供了刘父的死亡证明和原房屋租赁合同,于2000年5月22日到中央某局办理了变更承租人手续,并将49号、66号、67号三间房的承租人变更为刘某某,将65、68、69号房变更为案外人刘同事,此次拆迁刘同事领取了65、68、69号房的拆迁款,原告及刘弟弟对此没有提出任何异议。2004年答辩人与刘某某通过西城区人民法院诉讼离婚,经(2004)西民初字第8119号民事调解书确认离婚,依据最高人民法院关于公房使用权司法解释规定,调解书第二项内容将西城区双栅栏胡同2号三间房(49、66、67)的使用权确定给答辩人,2004年8月答辩人通过中央警卫局办理变更承租人手续,答辩人承租的三间房中的前排66、67号为里外套间,由答辩人和女儿居住,后排的49号房由刘某某居住。自刘某某承租到答辩人承租,其间九年多时间没有人提出过异议,如果没有拆迁的话,答辩人必然会永久居住,由于发生拆迁,看到有补偿款的利益,原告前来争夺补偿款,不能得到法律支持。法律规定拆迁补偿款的用途是满足承租人的房屋被拆后的购房保障,以确保承租户的基本居住条件,而不是让大伙分掉了事,给被拆迁人留下无房居住的局面,答辩人领到拆迁补偿款后已用于实际购房,如果法院判决分给原告拆迁款,就会导致答辩人居住三十年的房屋被拆迁而失去安身之处,答辩人没有经济来源,没有能力购房,此款是专用于答辩人改善居住条件,原告无权分配,原告有自己的住房,拆迁发生前没有在此居住,不具备房屋拆迁条例规定的安置补偿资格,其主张分款缺乏事实根据及法律依据。
  2009年3月6号拆迁方发布拆迁公告,答辩人依据规定陆续办理补偿手续,原告争夺拆迁款引发争议,刘母的理由是该房由刘父承租,拆迁款是遗产,由继承人分配,刘母的说法缺乏法律依据。根据继承法规定,遗产是被继承人身前遗留的财产,而拆迁补偿款是对承租的公房拆迁后发放用于购房的款项,公房不是被继承人的合法财产,公房拆迁后发放的补偿款也不能被认定为遗产,拆迁补偿款专用于承租人购房。刘母于1978年就搬离此房,终止了与原产权单位之间的公房承租关系。根据国务院关于房改政策,原有住房实物分配按照级别、工龄等条件实行对应分配,且只能享受一次。原告刘母为离休干部,住房条件已经得到国家妥善安置,并已经通过房改享受了全部待遇,此次再来争夺公房拆迁款,其行为实际上是超标超面积超额变相增加待遇,造成住房制度的不公平,违背了国家监察部《关于制止和纠正城镇住房制度改革中违纪违法行为的通知》监发[1998]2号规定,据此,刘母从产权单位取得的相关材料被拆迁部门认定为不合法而不予执行。
  此次拆迁由西城区公安、检察、法院等多个部门同时参与,经过指挥部的认真审查,根据法律规定确定执行与答辩人的拆迁协议,针对刘母提供的由产权单位营房科出具的三份材料,拆迁指挥部通过里查外调,认为刘母的材料不合法,2009年5月7日拆迁部门将拆迁补偿款打到答辩人的账户,答辩人对拆迁指挥部的明辨是非的正确决策深表感激,答辩人积极配合顺利完成了拆迁工作。拆迁指挥部门根据承租人为答辩人的实际情况发放拆迁款,这是答辩人用于安置晚年居住的唯一保障。
  原告刘妹的诉讼请求不能得到支持。刘妹仅有户口迁入,且刘妹在拆迁发生时没有在拆迁房内居住,不是安置补偿对象。自2003年北京市人民政府对拆迁条例修正后,户口不再成为安置补偿的条件,且刘妹的户口迁入动机不当,未经答辩人同意,仅仅是空挂户口,而且其移居英国多年,经济条件优厚,这种情况下同无房居住的答辩人前来争夺拆迁款,其行为违反法律规定,不应得到支持。刘妹属于居住在国外的诉讼主体,依据民事诉讼法相关规定,其委托书及起诉书的签名需经认证程序,答辩人对其诉状的签名及委托书签名提出异议。

三、轻率行文:

  本案业经2009年7月13日、2009年9月20日、2010年4月14日、2010年5月28日四次庭审,依据民事诉讼法及最高院关于审限规定,本案自立到审,至迟应在2009年11月份就该作出判决,但法庭迟迟没有下达判决,一年之后的2010年5月再次庭审,究其原因,被告猜测法庭有意给原告留出时间搞活动,产权单位第三次又给原告分别出具了四份材料,并加盖了中办某局的印章,内容都是中办确认与杨军之间的回购协议无效并撤销,法庭专程给原告留足搜证时间,起的后的一年时间补提2010年4月9日《关于对原西城区双栅栏胡同2号公房的决定》;2010年5月14日《关于北京房修一物业管理有限公司历史沿革的说明》;2010年5月14日《关于对原西城区双栅栏胡同2号公房的有关决定》;2010年5月7日便函;此前的2009年4月20日加盖公章的便函;2009年6月4日 给法院的公函,党政机关的公章横飞,被告杨军一时难以置信,堂堂中办机关,密集时间内给一位普通离休人员连续出具七八份加盖公章的文件,杨军心想很有可能是原告为达夺款目的私刻公章。
  根据国家党政机关行文规则及印章管理办法,中央级党政机关不可能也不应当为公民私权利益出具公文,可是,原告地地道道地将带有印章的函件递交到了法庭,公文一概写到杨军与其订的回购协议无效,决定撤销,承认与刘母之间订立的回购协议。
  针对公章满天飞一事,由于公文里没有行文序号,有可能是私自加盖,为此,杨军多次找过某单位投诉,递交申请,要求审查出具公文的经办人,查一下是否有主管领导的签批,查一下有无公文备件,都未能得到答复,出于无奈,提写此文,呼吁关注,引起相关部门的足够重视。

四、私益公办:

  依据《合同法》第五十四条及《民法通则》第五十九条规定,只有人民法院或仲裁机关根据当事人的诉求,通过法定才能确认协议的法律效力,其他任何机关或个人均无权对合同的效力做出认定。
  案中原公房产权单位或管理单位无权就回购协议随意撤销或按无效认定,犯了最基本的低级错误,房屋已经拆迁后,更不可以对已灭失的房屋再行订立承租或回购协议。
  从时间要素看,杨军的回购合同发生时间为2009年3月10日,2009年5月8日履行完毕并拆迁,事后一年多时间,产权管理单位言称撤销并另与刘母订立协议,近似让死人复活一样;从客观要素看,杨军的承租合同是实际发生过的客观事实,杨军一直缴纳房租,而刘母的合同仅有形式上的事后补订,缺乏客观实际内容,更无交纳租金的行为,法律确认的是具有民事法律效力的行为和事实,并非单一的文字表示。从法律程序上看,如果合同一方拟确定合同无效或撤销,必须经过司法程序,通过诉讼方式,单方宣告行为对合同另一方不产生法律效力;从处理后果看,原告起诉拆迁款分配纠纷,而原被告诉辩焦点却是承租公房的资格问题,根据北京市高级人民法院公房案件的审理纪要,公房承租资格问题,属于行政争议,不能在民事程序中解决,原告拟通过主张承租资格问题达到分割拆迁款的目的,此种诉讼指向违背民事诉讼原则,承租人资格与拆迁款分配是完全不同的两种法律关系,前者是公房管理机关与适格的承租人之间确定承租关系的法律行为,后者是拆迁补偿款在适格的共居人或共同使用人之间如何分配的问题,原告将两种性质不同的法律关系放在一起解决,不符合一事一诉的司法原则。根据民法关于禁反言规则,任何单位和个人都不可能对已经实施完毕的行为推倒重来。为保障交易安全,法律禁止自我否定;虽然原告可能提交事关承租回购协议的意见,但本案杨军从拆迁指挥部取得拆迁款的行为合法,应受法律保护,此前的承租协议不能对确已发生的拆迁行为做出否决。从行政权角度看,行政机关不可以对公民个人行为下达决定或表达机关意志。根据党政机关行文规定,出具行政公文,必须由单位法定代表人签署意见,并根据备份编写统一文号,而原告提交由中央某局出具的公文即缺少行文编号,也没有领导签署备件,有可能是盗盖公章,不能代表法人意志。原告提交的所谓八份机关函件,不是法律意义上的证据,仅仅是某些意见和看法,不能成为定案根据。否则就形同司法认可行政机关递条子或司法自愿接受行政干预。产权单位或主管部门尽管享有对承租房的管理权,但此项权利的实施必须在法律的范围内,并要符合国务院关于房改政策,而不应当是随心所欲,中办某局擅自加章的行为很不严肃。

五、法律视点:

  本案即有事实争议,又有法律争议,考虑到案件焦点集中在“拆迁补偿款取得资格”、“承租的公有住房拆迁后拆迁补偿款的归属”以及“拆迁补偿款的法律用途”三个方面,综合如下。
1、法律规定公有住宅拆迁补偿款具有特殊的性质,带有政策性和居住保障性色彩。杨军是被拆迁人,拆迁款用于居住安置,原告有住房,并非被拆迁人,无权主张拆迁款。
从取得资格条件上看,拆迁条例对“拆迁人”与“被拆迁人”规定的很明确,《条例》第四条规定,“被拆迁人”是房屋所有人;《条例》第三十一条规定,拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。《北京市城市房屋拆迁管理办法》第四条规定,本办法所称被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。第二十八条规定,拆迁市和区、县政府所有并指定有关单位管理的公有住房的,直管公有住房应当按照房改政策出售给房屋承租人。房屋承租人购买现住公房后作为被拆迁人,由拆迁人按照本办法第二十七条规定给予补偿;《办法》第二十七条规定,拆迁已购公有住房,拆迁人应当按照被拆迁房屋的房地产市场评估价对被拆迁人给予补偿。《办法》第三十一条规定,拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。第三十二条规定,被拆迁已购公有住房的所有人或者租赁房屋的承租人在规定搬迁期限届满前搬迁的,拆迁人给予提前搬家奖励费。
  本案被告人属于已拆公有住房的承租人,具备《办法》及北京市京国土房管字第【2001】1281号房改政策规定的回购公有住房的资格条件,通过回购公有住房后成为被拆迁人,据此获得拆迁补偿款,符合法律规定。根据《条例》第二十条规定,拆迁补偿款用于保障被拆迁人基本居住条件,被告用此款购买居住房,如果支持原告的主张,势必造成被告无房居住的困境,即违背法律规定,又成为不稳定因素,原告的主张缺乏法律及事实依据,应予驳回。
  北京市人民政府规定,能够获得拆迁补偿款的资格条件限于“在拆迁范围内有本市常住户口”“在拆迁公告发布之日前实际居住两年以上”“拆迁公告日前三年独立分户”“在本市拆迁范围外没有正式住房”四个条件同时具备,缺一不可。《北京市拆迁管理办法实施意见》第十八条规定,被拆迁人有下列情形之一的,为拆迁范围内另有正式住房,不被列为应安置人口,本人或配偶在拆迁范围外的国有土地上自有或者按照本市规定租金标准承租住房的;本案中的各原告均在拆迁范围外另有正式住房,且居住条件优越。参照《北京市人民政府关于调整本市城市房屋拆迁补偿办法的批复》(2000年5月22日),拆迁补偿款=拆迁补偿价格×原建筑面积+经济适用房均价×拆迁补贴面积,其中拆迁补贴面积按下列公式计算:拆迁补贴面积=原建筑面积×拆迁补偿系数。拆迁补偿系数一般为0.7,按市政府相关文件规定,各区可以决定增加拆迁补偿系数,根据前款规定计算的被拆迁房屋使用人的拆迁补偿面积仍不足十五平米,并且符合下列条件的,可以按照十五平米计算拆迁补贴面积,一是在拆迁范围外别无正式住房的;二是在拆迁范围内有本市常住户口并且长期居住的人口在2人以上的;三是不属于拆迁公告发布之日前三年以内通过办理房屋租赁分户、析产、交换、赠与等手续新增的户;《北京市加快城市危旧房改造实施办法》(2000年3月23日)第十条规定,有下列情形之一的居民,视为在本危改区以外有正式住房:一是本人或者其配偶在危改区外国有土地上自有或承租住房的;二是本人在危改区范围外的国有土地上住用其父母、子女自有或承租的住房的;三是本人或者其配偶在本市近郊区(朝阳区、海淀区、丰台区、石景山区)集体土地上自有正式住房的;据此可见,第一原告的条件不符合取得拆迁补偿款的资格,第二、三原告仅有户口,且没有实际居住、没有独立分户,在本市石景山区另有正式住房,第二、三原告虽然户口在诉争已拆迁房屋,但该原告既未与承租人长期生活在一起,也从未在该房屋居住过,更未交纳过与房屋承租有关的任何费用(国务院针对拆迁条例的解释中提到,原条例将户口作为安置面积的标准,实践中被一些人所利用,以谋取不正当利益,因此2001年新条例取消户口条件)。被告一即是登记的承租人,依法有权回购原承租的公有住房,以被拆迁人身份取得拆迁补偿款,用于购买安置房,第二、三被告是多年共同居住家庭成员,是适格的被安置人,各自取得相应的补偿款,此举没有侵害原告的利益。
  2001年11月1日版的《北京市城市房屋拆迁管理办法》明确规定,不再以户口是否在被拆迁房内为补贴面积条件,均改为以评估价确定补偿款,上述“关于户口、实际居住、别无住房”的条件是原1998年10月15日版《北京市城市房屋拆迁管理办法》规定的,本案中的拆迁行为发生在2009年,执行的是2001年版《办法》,因此,对拆迁补偿款取得资格的规定,无论是旧版《办法》的四个条件,还是新版《办法》的依商品房价格评估确定,原告都不能得到拆迁补偿款。拆迁补偿协议中虽列有被安置人口一栏,主要是因为拆迁补偿协议一直使用原有填空式格式条款,根据同地区商品房价格为拆迁补偿款的评估依据确定,此栏内容在2001年11月1日后已失去原有意义。
2、承租人变更程序符合法律规定,原告自认原已拆迁房经家人迁出另居时,由原承租人及家庭会议共同确定,分配给被告一家使用。原告事后发现有拆迁利益时再回头主张承租权,缺乏依据,本案争议的是拆迁补偿款的取得资格问题,原告主张承租人资格系与房管部门的行政争议,且时效已过,不应在本案中一并处理。
  根据城市公有住房管理规定及继承法相关规定,公房承租权在我国不作为继承标的,原承租人死亡或迁出时,由该房具有同一户籍、共同居住、无房户三条件同时具备的共居人愿意继续承租的,与公房管理单位重新签订公有住宅租赁合同才能确定承租人地位。被告早年经合法程序登记为承租人,其资格条件受法律保护,原告不具备承租资格,如果原告针对承租人资格问题提出异议,属于另一法律关系,且诉讼时效已过,原告预通过纠正承租资格的方法达到分得拆迁补偿款的诉讼策略缺乏法律依据及事实根据。原告的户籍自1978年迁出,在本市另有正式住房,第二、三原告事后未经被告允许又将户口迁入,性质上属于空挂户。根据2001年2月26日《北京市人民政府给宣武区人民法院关于公有房屋承租人变更有关问题答复的函》,北京市人民政府《关于城市公有房屋管理的若干规定》(京政发〔1987〕109号)第12条第5项规定:“承租者外迁或死亡,原同住者要求继续承租的,须经出租单位同意,并新订租赁合同”。作为代国家行使公房所有权职能的房屋管理部门,是直管公房的出租人,市政府规范性文件明确了“外迁”和“死亡”是租赁关系变更的前提条件,即无论“外迁”和“死亡”都有可能产生变更房屋承租人的情形。“外迁”是指房屋承租人另有正式住房后,不再继续在原房居住。外迁后其户口是否也一并转移,应符合户籍管理的有关规定。本案中,原告提交的补充证据(1979年的承租合同及2000年5月份的退房、收房通知单【20004号】明确记载原承租人于2000年5月22日迁出,并将承租房退回原产权单位,原产权单位转租给被告一家。如因原承租人外迁而由符合条件的共居人承租住房时,根据有关规定应由有关当事人提出申请,出租方同意后方可变更。
  案件中原告起诉状事实理由第八行自认的事实“家中住房分配问题,一直由刘父决定,子女均在双栅栏2号居住过,后刘父将六间平房中的67、68两间大房分配给长子刘某某一家居住,65、66、69、49分配给刘弟弟居住,2009年7月13日刘弟弟当庭对此争议房产由家庭分配给刘某某的事实陈述一致。原告刘妹及其家人从未居住过49号房屋。1981年起一直由刘某某一家人居住使用,2004年后通过法院调解由被告杨军居住使用,并登记为承租人。根据民事诉讼法规定,当事人就自己提出的主张应当向法庭举证,如负有责任的当事人不能举证或举证不充分的,则应当承担于己不利的法律后果。本案中原告主张被告骗取产权单位为其办理变更承租人手续,原告要求确认变更承租合同的行为无效。本案的争议焦点在于原告是否在拆迁行为发生时的2009年属于同一户籍的共同居住人,从庭审情况看,原告的户口自1978年迁出后长期居住在翠微路3号,相关证据以及原告自认的事实显示其并非与被告共同居住的成员;第二原告虽然有户籍在此,但自始至终没有在此居住,属于空挂户口,无权得到拆迁补偿款。从司法实践看,2009年5月份,北京晚报曾刊登过为了拆迁补偿款,母女争进法院的案例,西城区人民法院根据北京市城市房屋拆迁管理办法的规定,认定被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人和使用人,被拆迁房屋的使用人应当具有本市常住户口,在拆迁范围内按照国家规定租金标准承租正式住房,并且长期居住,某女虽然户籍在拆迁房屋内,但并未实际居住,因此,不属《办法》规定的被拆迁房屋的使用人,驳回了原告的诉讼请求。参照上海市高级人民法院《关于房屋动拆迁补偿款分割民事案件若干问题的解答》,同住人需要符合哪些条件? 答:与《上海市房屋租赁条例》相关条款规定所指的同住人概念不同,本解答所指的同住人,是指在拆迁许可证核发之日,在被拆迁居住房屋处有本市常住户口,已实际居住一年以上,且本市无其他住房人。有下列情况之一的人,不能被视作同住人,无权分得公有居住房屋拆迁货币补偿款:1.将本来享有的他处公有住房权利予以处分,居住在被拆公有居住房屋的;2.获得单位购房补贴款后已有能力购房而不购房,仍居住在被拆公有居住房屋的共同居住人;3.已在本市他处公有房屋拆迁中取得货币补偿款。当事人协商一致要求分割公有居住房屋拆迁货币补偿款的,法院在审理时,可不考虑分割后各当事人所得的补偿款能否在市场购得房屋;当事人对公有居住房屋拆迁货币补偿款应予以购房还是予以分割,意见不一的,法院在审理时,应考虑承租人和共同居住人的购房能力。如依据分得的补偿款,确实无法在市场购得房屋,保证正常生活的,可不予分割。

全国人民代表大会常务委员会关于批准《〈防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约〉1996年议定书》的决定

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于批准《〈防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约〉1996年议定书》的决定

(2006年6月29日通过)

第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议决定:批准于1996年11月7日在《防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约》缔约国会议上通过的《〈防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约〉1996年议定书》(以下简称《议定书》);同时声明:

一、对于《议定书》第16条第2款、第5款,如果中华人民共和国因为《议定书》的解释和适用(包括第3条第1款、第2款的解释和适用)而成为争端当事方,须经中华人民共和国政府书面同意,才能适用《议定书》附件Ⅲ所列仲裁程序。

二、在中华人民共和国政府另行通知前,《议定书》暂不适用于中华人民共和国澳门特别行政区。


兰泉员工关系室(40)
         对《劳务派遣若干规定》(征求意见稿)几点建议(上)

在《本征求意见稿》(后简称《征求稿》)发布之前,笔者对劳务派遣的用工比例是否在2003年7月1日《劳动合同法修正案》实施前出台是有些担忧的,但看了《征求稿》后这种担忧又成为担心。如果《征求稿》第四、五条在修改上没有实质上的改变,《劳动合同法修正案》对劳务派遣可能做到的一点约束将付诸东流,劳务派遣将重新回到2008年疯狂发展的时代,其结果劳务派遣在立法上基于严重损害劳动者利益触发某一特定事件而全面取缔。
以下是笔者学习《征求稿》后的想法和建议,希望这些想法和建议能够抛砖引玉让更多的专业人士加入进来参与讨论,让劳务派遣能够合法体面地进入劳动关系领域。
第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣,是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的,属于劳务派遣用工。

兰泉:本条对劳务派遣的解释是一个包容式的解释,其核心是“用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理”中的“直接”。这个核心也促成了本条第二项的规定,为制止“假外包、真派遣”情况的出现,对劳务派遣的适用范围进行了明确。
现阶段用工输出除了劳务派遣外,还存在用工承包及用工承揽(由于用工承揽需要用人单位有相应的资质,其用工与劳务派遣的联系在本文中暂不加以讨论)。
用工承包又称为劳务外包,严格意义上的劳务外包应当是劳务外包公司对相应劳务承包后,对劳动者的劳动过程直接进行管理,并在一定意义上不受发包单位约束的用工方式。
对发包单位的规章制度是否适用于劳务外包公司的员工,这是本条第二项没有介入的话题。
事实上劳务外包公司在用工上应相对独立,但同时要受承包协议的约束。就劳动规章制度的适用上,劳务外包公司的劳动规章制度具有唯一的约束性,而发包单位的劳动规章制度对劳务外包公司员工没有任何的约束力。但要注意的是用工过程中也包含非劳动规章制度的应用,且劳动规章制度与非劳动规章制度之间又存在一定的联系,这种情况下劳务外包公司在承包过程中必须适用发包单位的相关证件(如生产许可证、卫生许可证等),由于这些特定的证件存在的前提在于法律、法规效力性强制性规定,因而发包单位依据上述规定制定的规章制度中的部分条款,应当适用于劳务外包公司员工。同时发包单位在管理上对劳务外包公司员工不当的行为只能制止,可告知劳务外包公司进行处理。
因此为区别“真外包、非派遣”与“假外包、真派遣”之间的区别,笔者建议增加本条第三项规定:
用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程不直接或者间接管理的(承包单位对劳动者的管理可适用按照法律、法规效力性强制性规定所制定的发包单位规章制度),不属于劳务派遣用工。

第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点,提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表,经与工会或职工代表大会共同协商确定,并在用工单位内公示,接受监督。
替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

兰泉:劳务派遣的泛滥,一方面是《劳动合同法》没有对“三性”工作岗位认定作出明确的解释,另一方面更实质的是用工单位故意违法在非“三性”工作岗位上大量使用劳务派遣员工。
如果按照本条第五条规定将“辅助性”工作岗位认定交给用工单位,实质是要用工单位纠正自己的违法行为,且通过工会、职代会方式来纠正。
就工会的地位而言,随着最高法院劳动争议司法解释(四)第十二条规定的实施,到目前为止笔者还没有听到或者看到任何一级工会组织对此提出不同的意见。在这种背景下企业工会在企业中的地位已不具备承担维护本单位职工权益的重任,更何况又是与本单位没有劳动关系的劳务派遣员工。
同样职工代表大会能否依法确认“辅助性”工作岗位,答案同样是不可能的。用工单位大量违法使用劳务派遣员工是有特定的目的或者解决特定的问题。简单的说用工单位要证明自己的合法性,这在逻辑上是不成立的。
事实上确定“辅助性”工作岗位,应当是人保部门的行政职责。如果通过立法将行政机关的职责推向企业,等于在说人保部门已放弃了对劳务派遣的监管。
对“辅助性”工作岗位的认定,笔者认为有两种途径可能解决这一问题:一是人保部门出台“辅助性”工作岗位的专门解释,二是人保部门会同有关部门根据各种行业的特点确定各行业辅助性工作岗位范围。
笔者要特别说明的是“辅助性”工作岗位由用工单位进行确定的办法,在实践中存在很大的立法漏洞。在用工单位对辅助性岗位进行确认后,如果劳务派遣员工认为该规定损害了自己的权益,可根据《劳动合同法》第三十八条第四款规定与用人单位解除劳动合同要求经济补偿(劳务派遣的特殊性决定劳务派遣员工要同时遵守用人、用工单位的规章制度,用工单位的规章制度为用人单位规章制度的重要组成部分)。到时为解决三方之间的纠纷,人保部门最终要参与其中确定“辅助性”工作岗位的合法性才能解决实质问题。
笔者对劳务派遣用工比例只将“辅助性”岗位列入计算的方法十分不理解,虽然笔者也认可将季节用工在特定的条件下不列入用工比例,但如果按照这一规定将促成用工单位和劳务派遣单位联手在“临时性”工作岗位上大展手脚。
举例:某一石油公司有2000名加油站加油工,原签订劳动合同确定的是“辅助性”工作岗位,现为规避《征求稿》规定将这些加油工全部转为“临时性”工作岗位。
在具体操作上要做到这一点也非常容易,可联手多家石油公司与一家劳务派遣公司签定半年期的劳务派遣协议,之后安排一加油工到A公司做半年的临时性岗位,到期后又安排到B公司做半年临时性岗位。以此类推,可以合理合法地长期使用同一劳务派遣员工。
笔者认为劳务派遣用工比例的规定应包含全部的“三性”工作岗位,如因特殊原因需排除在外的工作岗位应当说明其具体原因。如食品行业的季节用工,是基于特定季节、特定节日进行生产而每年固定时间急需用工,因而应将这类员工排除在劳务派遣用工比例之外。
另外为防止劳务派遣单位、用工单位通过“三性”工作岗位的特点,随意调整不同的工作岗位,建议对“三性”工作岗位之间的调整(调动)进行约束,笔者建议增加以下限制性规定:
临时性岗位期限到期后6个月内用人单位不得再安排被派遣的劳动者从事临时性岗位工作,劳务派遣单位可以安排其从事替代性岗位工作,但不得安排其从事辅助性岗位工作。
从事辅助性岗位被派遣劳动者可以重复从事该岗位,也可从事其它岗位工作。但从事其它岗位期限到期后非经被派遣劳动者书面同意,不得再安排从事辅助性岗位工作。
替代性岗位期限到期后不得安排被派遣劳动者从事辅助性岗位工作,从事临时性岗位工作应事先得到被派遣劳动者的书面同意。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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