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生物多样性公约

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生物多样性公约

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于批准《生物多样性公约》的决定

(1992年11月7日通过)

第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定:批准国务院总理李鹏代表中华人民共和国于1992年6月11日在里约热内卢签署的《生物多样性公约》。




生物多样性公约

序言
缔约国,
意识到生物多样性的内在价值,和生物多样性及其组成部分的生态、遗传、社会、经济、科学、教育、文化、娱乐和美学价值,
还意识到生物多样性对进化和保持生物圈的生命维持系统的重要性,
确认生物多样性的保护是全人类的共同关切事项,
重申各国对它自己的生物资源拥有主权权利,
也重申各国有责任保护它自己的生物多样性并以可持久的方式使用它自己的生物资源,
关切一些人类活动正在导致生物多样性的严重减少,
意识到普遍缺乏关于生物多样性的资料和知识,亟需开发科学、技术和机构能力,从而提供基本理解,据以策划与执行适当措施,
注意到预测、预防和从根源上消除导致生物多样性严重减少或丧失的原因,至为重要,
并注意到生物多样性遭受严重减少或损失的威胁时,不应以缺乏充分的科学定论为理由,而推迟采取旨在避免或尽量减轻此种威胁的措施,
注意到保护生物多样性的基本要求,是就地保护生态系统和自然生境,维持恢复物种在其自然环境中有生存力的群体,
并注意到移地措施,最好在原产国内实行,也可发挥重要作用,
认识到许多体现传统生活方式的土著和地方社区同生物资源有着密切和传统的依存关系,应公平分享从利用与保护生物资源及持久使用其组成部分有关的传统知识、创新和作法而产生的惠益,
并认识到妇女在保护和持久使用生物多样性中发挥的极其重要作用,并确认妇女必须充分参与保护生物多样性的各级政策的制订和执行,
强调为了生物多样性的保护及其组成部分的持久使用,促进国家、政府间组织和非政府部门之间的国际、区域和全球性合作的重要性和必要性,
承认提供新的和额外的资金和适当取得有关的技术,可对全世界处理生物多样性丧失问题的能力产生重大影响,
进一步承认有必要订立特别规定,以满足发展中国家的需要,包括提供新的和额外的资金和适当取得有关的技术,
注意到最不发达国家和小岛屿国家这方面的特殊情况,
承认有必要大量投资以保护生物多样性,而且这些投资可望产生广泛的环境、经济和社会惠益,
认识到经济和社会发展以及根除贫困是发展中国家第一和压倒一切的优先事务,
意识到保护和持久使用生物多样性对满足世界日益增加的人口的粮食、健康和其他需求至为重要,而为此目的取得和分享遗传资源和遗传技术是必不可少的,
注意到保护和持久使用生物多样性终必增强国家间的友好关系,并有助于实现人类和平;
期望加强和补充现有保护生物多样性和持久使用其组成部分的各项国际安排;并决心为今世后代的利益,保护和持久使用生物多样性,
兹协议如下:
第一条 目标
本公约的目标是按照本公约有关条款从事保护生物多样性、持久使用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益;实现手段包括遗传资源的适当取得及有关技术的适当转让,但需顾及对这些资源和技术的一切权利,以及提供适当资金。
第二条 用语
为本公约的目的:
“生物多样性”是指所有来源的形形色色生物体,这些来源除其他外包括陆地、海洋和其他水生生态系统及其所构成的生态综合体;这包括物种内部、物种之间和生态系统的多样性。
“生物资源”是指对人类具有实际或潜在用途或价值的遗传资源、生物体或其部分、生物群体、或生态系统中任何其他生物组成部分。
“生物技术”是指使用生物系统、生物体或其衍生物的任何技术应用,以制作或改变产品或过程以供特定用途。
“遗传资源的原产国”是指拥有处于原产境地的遗传资源的国家。
“提供遗传资源的国家”是指供应遗传资源的国家,此种遗传资源可能是取自原地来源,包括野生物种和驯化物种的群体,或取自移地保护来源,不论是否原产于该国。
“驯化或培殖物种”是指人类为满足自身需要而影响了其演化进程的物种。
“生态系统”是指植物、动物和微生物群落和它们的无生命环境作为一个生态单位交互作用形成的一个动态复合体。
“移地保护”是指将生物多样性的组成部分移到它们的自然环境之外进行保护。
“遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。
“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的遗传材料。
“生境”是指生物体或生物群体自然分布的地方或地点。
“原地条件”是指遗传资源生存于生态系统和自然生境之内的条件;对于驯化或培殖的物种而言,其环境是指它们在其中发展出其明显特性的环境。
“就地保护”是指保护生态系统和自然生境以及维护和恢复物种在其自然环境中有生存力的群体;对于驯化和培殖物种而言,其环境是指它们在其中发展出其明显特性的环境。
“保护区”是指一个划定地理界限、为达到特定保护目标而指定或实行管制和管理的地区。
“区域经济一体化组织”是指由某一区域的一些主权国家组成的组织,其成员国已将处理本公约范围内的事务的权力付托它并已按照其内部程序获得正式授权,可以签署、批准、接受、核准或加入本公约。
“持久使用”是指使用生物多样性组成部分的方式和速度不会导致生物多样性的长期衰落,从而保持其满足今世后代的需要和期望的潜力。
“技术”包括生物技术。
第三条 原则
依照联合国宪章和国际法原则,各国具有按照其环境政策开发其资源的主权权利,同时亦负有责任,确保在它管辖或控制范围内的活动,不致对其他国家的环境或国家管辖范围以外地区的环境造成损害。
第四条 管辖范围
以不妨碍其他国家权利为限,除非本公约另有明文规定,本公约规定应按下列情形对每一缔约国适用:
(a)生物多样性组成部分位于该国管辖范围的地区内;
(b)在该国管辖或控制下开展的过程和活动,不论其影响发生在何处,此种过程和活动可位于该国管辖区内也可在国家管辖区外。
第五条 合作
每一缔约国应尽可能并酌情直接与其他缔约国或酌情通过有关国际组织为保护和持久使用生物多样性在国家管辖范围以外地区并就共同关心的其他事项进行合作。
第六条 保护和持久使用方面的一般措施
每一缔约国应按照其特殊情况和能力:
(a)为保护和持久使用生物多样性制定国家战略、计划或方案,或为此目的变通其现有战略、计划或方案;这些战略、计划或方案除其他外应体现本公约内载明与该缔约国有关的措施;
(b)尽可能并酌情将生物多样性的保护和持久使用订入有关的部门或跨部门计划、方案和政策内。
第七条 查明与监测
每一缔约国应尽可能并酌情,特别是为了第八条至第十条的目的:
(a)查明对保护和持久使用生物多样性至关重要的生物多样性组成部分,要顾及附件一所载指示性种类清单;
(b)通过抽样调查和其他技术,监测依照以上(a)项查明的生物多样性组成部分,要特别注意那些需要采取紧急保护措施以及那些具有最大持久使用潜力的组成部分;
(c)查明对保护和持久使用生物多样性产生或可能产生重大不利影响的过程和活动种类,并通过抽样调查和其他技术,监测其影响;
(d)以各种方式维持并整理依照以上(a)、(b)和(c)项从事查明和监测活动所获得的数据。
第八条 就地保护
每一缔约国应尽可能并酌情:
(a)建立保护区系统或需要采取特殊措施以保护生物多样性的地区;
(b)于必要时,制定准则数据以选定、建立和管理保护区或需要采取特殊措施以保护生物多样性的地区;
(c)管制或管理保护区内外对保护生物多样性至关重要的生物资源,以确保这些资源得到保护和持久使用;
(d)促进保护生态系统、自然生境和维护自然环境中有生存力的物种群体;
(e)在保护区域的邻接地区促进无害环境的持久发展以谋增进这些地区的保护;
(f)除其他外,通过制定和实施各项计划或其他管理战略,重建和恢复已退化的生态系统,促进受威胁物种的复原;
(g)制定或采取办法以酌情管制、管理或控制由生物技术改变的活生物体在使用和释放时可能产生的危险,即可能对环境产生不利影响,从而影响到生物多样性的保护和持久使用,也要考虑到对人类健康的危险;
(h)防止引进、控制或消除那些威胁到生态系统、生境或物种的外来物种;
(i)设法提供现时的使用与生物多样性的保护及其组成部分的持久使用彼此相辅相成所需的条件;
(j)依照国家立法,尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持久使用相关的知识、创新和做法并促进其广泛应用,由此等知识、创新和做法的拥有者认可和参与其事并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益;
(k)制定或维持必要立法和/或其他规范性规章,以保护受威胁物种和群体;
(l)在依照第七条确定某些过程或活动类别已对生物多样性造成重大不利影响时,对有关过程和活动类别进行管制或管理;
(m)进行合作,就以上(a)至(l)项所概括的就地保护措施特别向发展中国家提供财务和其他支助。
第九条 移地保护
第一缔约国应尽可能并酌情,主要为辅助就地保护措施起见:
(a)最好在生物多样性组成部分的原产国采取措施移地保护这些组成部分;
(b)最好在遗传资源原产国建立和维持移地保护及研究植物、动物和微生物的设施;
(c)采取措施以恢复和复兴受威胁物种并在适当情况下将这些物种重新引进其自然生境中;
(d)对于为移地保护目的在自然生境中收集生物资源实施管制和管理,以免威胁到生态系统和当地的物种群体,除非根据以上(c)项必须采取临时性特别移地措施;
(e)进行合作,为以上(a)至(d)项所概括的移地保护措施以及在发展中国家建立和维持移地保护设施提供财务和其他援助。
第十条 生物多样性组成部分的持久使用
每一缔约国应尽可能并酌情:
(a)在国家决策过程中考虑到生物资源的保护和持久使用;
(b)采取关于使用生物资源的措施,以避免或尽量减少对生物多样性的不利影响;
(c)保障及鼓励那些按照传统文件惯例而且符合保护或持久使用要求的生物资源习惯使用方式;
(d)在生物多样性已减少的退化地区支助地方居民规划和实施补救行动;
(e)鼓励其政府当局和私营部门合作制定生物资源持久使用的方法。
第十一条 鼓励措施
每一缔约国应尽可能并酌情采取对保护和持久使用生物多样性组成部分起鼓励作用的经济和社会措施。
第十二条 研究和培训
缔约国考虑到发展中国家的特殊需要,应:
(a)在查明、保护和持久使用生物多样性及其组成部分的措施方面建立和维持科技教育和培训方案,并为此种教育和培训提供支助以满足发展中国家的特殊需要;
(b)特别在发展中国家,除其他外,按照缔约国会议根据科学、技术和工艺咨询事务附属机构的建议作出的决定,促进和鼓励有助于保护和持久使用生物多样性的研究;
(c)按照第十六、十八和二十条的规定,提倡利用生物多样性科研进展,制定生物资源的保护和持久使用方法,并在这方面进行合作。
第十三条 公众教育和认识
缔约国应:
(a)促进和鼓励对保护生物多样性的重要性及所需要的措施的理解,并通过大众传播工具进行宣传和将这些题目列入教育课程;
(b)酌情与其他国家和国际组织合作制定关于保护和持久使用生物多样性的教育和公众认识方案。
第十四条 影响评估和尽量减少不利影响
⒈每一缔约国应尽可能并酌情:
(a)采取适当程序,要求就其可能对生物多样性产生严重不利影响的拟议项目进行环境影响评估,以期避免或尽量减轻这种影响,并酌情允许公众参加此种程序。
(b)采取适当安排,以确保其可能对生物多样性产生严重不利影响的方案和政策的环境后果得到适当考虑。
(c)在互惠基础上,就其管辖或控制范围内对其他国家或国家管辖范围以外地区生物多样性可能产生严重不利影响的活动促进通报、信息交流和磋商,其办法是为此鼓励酌情订立双边、区域或多边安排;
(d)如遇其管辖或控制下起源的危险即将或严重危及或损害其他国家管辖的地区内或国家管辖地区范围以外的生物多样性的情况,应立即将此种危险或损害通知可能受影响的国家,并采取行动预防或尽量减轻这种危险或损害;
(e)促进做出国家紧急应变安排,以处理大自然或其他原因引起即将严重危及生物多样性的活动或事件,鼓励旨在补充这种国家努力的国际合作,并酌情在有关国家或区域经济一体化组织同意的情况下制订联合应急计划。
⒉缔约国会议应根据所作的研究,审查生物多样性所受损害的责任和补救问题,包括恢复和赔偿,除非这种责任纯属内部事务。
第十五条 遗传资源的取得
⒈确认各国对其自然资源拥有的主权权利,因而可否取得遗传资源的决定权属于国家政府,并依照国家法律行使。
⒉每一缔约国应致力创造条件,便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途,不对这种取得施加违背本公约目标的限制。
⒊为本公约的目的,本条以及第十六和第十九条所指缔约国提供的遗传资源仅限于这种资源原产国的缔约国或按照本公约取得该资源的缔约国所提供的遗传资源。
⒋取得经批准后,应按照共同商定的条件并遵照本条的规定进行。
⒌遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意,除非该缔约国另有决定。
⒍每一缔约国使用其他缔约国提供的遗传资源从事开发和进行科学研究时,应力求这些缔约国充分参与,并于可能时在这些缔约国境内进行。
⒎每一缔约国应按照第十六和十九条,并于必要时利用第二十和二十一条设立的财务机制,酌情采取立法、行政或政策性措施,以期与提供遗传资源的缔约国公平分享研究和开发此种资源的成果以及商业和其他方面利用此种资源所获的利益。这种分享应按照共同商定的条件。
第十六条 技术的取得和转让
⒈每一缔约国认识到技术包括生物技术,且缔约国之间技术的取得和转让均为实现本公约目标必不可少的要素,因此承诺遵照本条规定向其他缔约国提供和/或便利其取得并向其转让有关生物多样性保护和持久使用的技术或利用遗传资源而不对环境造成重大损害的技术。
⒉以上第1款所指技术的取得和向发展中国家转让,应按公平和最有利条件提供或给予便利,包括共同商定时,按减让和优惠条件提供或给予便利,并于必要时按照第二十和二十一条设立的财务机制。此种技术属于专利和其他知识产权的范围时,这种取得和转让所根据的条件承认且符合知识产权的充分有效保护。本款的应用应符合以下第3、4和5款的规定。
⒊每一缔约国应酌情采取立法、行政或政策措施,以期根据共同商定的条件向提供遗传资源的缔约国,特别是其中的发展中国家,提供利用这些遗传资源的技术和转让此种技术,其中包括受到专利和其他知识产权保护的技术,必要时通过第二十条和第二十一条的规定,遵照国际法,以符合以下第4和5款规定的方式进行。
⒋每一缔约国应酌情采取立法、行政或政策措施,以期私营部门为第1款所指技术的取得、共同开发和转让提供便利,以惠益于发展中国家的政府机构和私营部门,并在这方面遵守以上第1、2和3款规定的义务。
⒌缔约国认识到专利和其他知识产权可能影响到本公约的实施,因而应在这方面遵照国家立法和国际法进行合作,以确保此种权利有助于而不违反本公约的目标。
第十七条 信息交流
⒈缔约国应便利有关生物多样性保护和持久使用的一切公众可得信息的交流,要顾到发展中国家的特殊需要。
⒉此种信息交流应包括交流技术、科学和社会经济研究成果,以及培训和调查方案的信息、专门知识、当地和传统知识本身及连同第十六条第1款中所指的技术。可行时也应包括信息的归还。
第十八条 技术和科学合作
⒈缔约国应促进生物多样性保护和持久使用领域的国际科技合作,必要时可通过适当的国际机构和国家机构来开展这种合作。
⒉每一缔约国应促进与其他缔约国尤其是发展中国家的科技合作,以执行本公约,办法之中包括制定和执行国家政策。促进此种合作时应特别注意通过人力资源开发和机构建设以发展和加强国家能力。
⒊缔约国会议应在第一次会议上确定如何设立交换所机制以促进并便利科技合作。
⒋缔约国为实现本公约的目标,应按照国家立法和政策,鼓励并制定各种合作方法以开发和使用各种技术,包括当地技术和传统技术在内。为此目的,缔约国还应促进关于人员培训和专家交流的合作。
⒌缔约国应经共同协议促进设立联合研究方案和联合企业,以开发与本公约目标有关的技术。
第十九条 生物技术的处理及其惠益的分配
⒈每一缔约国应酌情采取立法、行政和政策措施,让提供遗传资源用于生物技术研究的缔约国,特别是其中的发展中国家,切实参与此种研究活动;可行时,研究活动宜在这些缔约国中进行。
⒉每一缔约国应采取一切可行措施,以赞助和促进那些提供遗传资源的缔约国,特别是其中的发展中国家,在公平的基础上优先取得基于其提供资源的生物技术所产生成果和惠益。此种取得应按共同商定的条件进行。
⒊缔约国应考虑是否需要一项议定书,规定适当程序,特别包括事先知情协议,适用于可能对生物多样性的保护和持久使用产生不利影响的由生物技术改变的任何活生物体的安全转让、处理和使用,并考虑该议定书的形式。
⒋每一个缔约国应直接或要求其管辖下提供以上第3款所指生物体的任何自然人和法人,将该缔约国在处理这种生物体方面规定的使用和安全条例的任何现有资料以及有关该生物体可能产生的不利影响的任何现有资料,提供给将要引进这些生物体的缔约国。
第二十条 资金
⒈每一缔约国承诺依其能力为那些旨在根据其国家计划、优先事项和方案实现本公约目标的活动提供财政支助和鼓励。
⒉发达国家缔约国应提供新的额外的资金,以使发展中国家缔约国能支付它们因执行那些履行本公约义务的措施而承负的议定的全部增加费用,并使它们能享到本公约条款产生的惠益;上项费用将由个别发展中国家同第二十一条所指的体制机构商定,但须遵循缔约国会议所制订的政策、战略、方案重点、合格标准和增加费用指示性清单。其他缔约国,包括那些处于向市场经济过渡进程的国家,得自愿承负发达国家缔约国的义务。为本条的目的,缔约国会议应在其第一次会议上确定一份发达国家缔约国和其他自愿承负发达国家缔约国义务的缔约国名单。缔约国会议应定期审查这份名单并于必要时加以修改。另将鼓励其他国家和来源以自愿方式作出捐款。履行这些承诺时,应考虑到资金提供必须充分、可预测和及时,且名单内缴款缔约国之间共同承担义务也极为重要。
⒊发达国家缔约国也可通过双边、区域和其他多边渠道提供与执行本公约有关的资金,而发展中国家缔约国则可利用该资金。
⒋发展中国家缔约国有效地履行其根据公约作出的承诺的程度将取决于发达国家缔约国有效地履行其根据公约就财政资源和技术转让作出的承诺,并将充分顾及经济和社会发展以及消除贫困是发展中国家缔约国的首要优先事项这一事实。
⒌各缔约国在其就筹资和技术转让采取行动时应充分考虑到最不发达国家的具体需要和特殊情况。
⒍缔约国还应考虑到发展中国家缔约国、特别是小岛屿国家中由于对生物多样性的依赖、生物多样性的分布和地点而产生的特殊情况。
⒎发展中国家——包括环境方面最脆弱、例如境内有干旱和半干旱地带、沿海和山岳地区的国家——的特殊情况也应予以考虑。
第二十一条 财务机制
⒈为本公约的目的,应有一机制在赠与或减让条件的基础上向发展中国家缔约国提供资金,本条中说明其主要内容。该机制应为本公约目的而在缔约国会议权力下履行职责,遵循会议的指导并向其负责。该机制的业务应由缔约国会议第一次会议或将决定采用的一个体制机构开展。为本公约的目的,缔约国会议应确定有关此项资源获取和利用的政策、战略、方案重点和资格标准。捐款额应按照缔约国会议定期决定所需的资金数额,考虑到第二十条所指资金流动量充分、及时且可以预计的需要和列入第二十条第2款所指名单的缴款缔约国分担负担的重要性。发达国家缔约国和其他国家及来源也可提供自愿捐款。该机制应在民主和透明的管理体制内开展业务。
⒉依据本公约目标,缔约国会议应在其第一次会议上确定政策、战略和方案重点,以及详细的资格标准和准则,用于资金的获取和利用,包括对此种利用的定期监测和评价。缔约国会议应在同受托负责财务机制运行的体制机构协商后,就实行以上第1款的安排作出决定。
⒊缔约国会议应在本公约生效后不迟于两年内,其后在定期基础上,审查依照本条规定设立的财务机制的功效,包括以上第2款所指的标准和准则。根据这种审查,会议应于必要时采取适当行动,以增进该机制的功效。
⒋缔约国应审议如何加强现有的金融机构,以便为生物多样性的保护和持久使用提供资金。
第二十二条 与其他国际公约的关系
⒈本公约的规定不得影响任何缔约国在任何现有国际协定下的权利和义务,除非行使这些权利和义务将严重破坏或威胁生物多样性。
⒉缔约国在海洋环境方面实施本公约不得抵触各国在海洋法下的权利和义务。
第二十三条 缔约国会议
⒈特此设立缔约国会议。缔约国会议第一次会议应由联合国环境规划署执行主任于本公约生效后一年内召开。其后,缔约国会议的常会应依照第一次会议所规定的时间定期举行。
⒉缔约国会议可于其认为必要的其他时间举行非常会议;如经任何缔约国书面请求,由秘书处将该项请求转致各缔约国后六个月内至少有三分之一缔约国表示支持时,亦可举行非常会议。
⒊缔约国会议应以协商一致方式商定和通过它本身的和它可能设立的任何附属机构的议事规则和关于秘书处经费的财务细则。缔约国会议应在每次常会通过到下届常会为止的财政期间的预算。
⒋缔约国会议应不断审查本公约的实施情形,为此应:
(a)就按照第二十六条规定递送的资料规定递送格式及间隔时间,并审议此种资料以及任何附属机构提交的报告;
(b)审查按照第二十五条提供的关于生物多样性的科学、技术和工艺咨询意见;
(c)视需要按照第二十八条审议并通过议定书;
(d)视需要按照第二十九和第三十条审议并通过对本公约及其附件的修正;
(e)审议对任何议定书及其任何附件的修正,如做出修正决定,则建议有关议定书缔约国予以通过;
(f)视需要按照第三十条审议并通过本公约的增补附件;
(g)视实施本公约的需要,设立附属机构,特别是提供科技咨询意见的机构;
(h)通过秘书处,与处理本公约所涉事项的各公约的执行机构进行接触,以期与它们建立适当的合作形式;
(i)参酌实施本公约取得的经验,审议并采取为实现本公约的目的可能需要的任何其他行动。
⒌联合国、其各专门机构和国际原子能机构以及任何非本公约缔约国的国家,均可派观察员出席缔约国会议。任何其他组织或机构,无论是政府性质或非政府性质,只要在与保护和持久使用生物多样性有关领域具有资格,并通知秘书处愿意以观察员身份出席缔约国会议,都可被接纳参加会议,除非有至少三分之一的出席缔约国表示反对。观察员的接纳与参加应遵照缔约国会议通过的议事规则处理。
第二十四条 秘书处
⒈特此设立秘书处,其职责如下:
(a)为第二十三条规定的缔约国会议作出安排并提供服务;
(b)执行任何议定书可能指派给它的职责;
(c)编制关于它根据本公约执行职责情况的报告,并提交缔约国会议;
(d)与其他有关国际机构取得协调,特别是订出各种必要的行政和合同安排,以便有效地执行其职责;
(e)执行缔约国会议可能规定的其他职责。
⒉缔约国会议应在其第一次常会上从那些已经表示愿意执行本公约规定的秘书处职责的现有合格国际组织之中指定某一组织为秘书处。
第二十五条 科学、技术和工艺咨询事务附属机构
⒈特此设立一个提供科学、技术和工艺咨询意见的附属机构,以向缔约国会议、并酌情向它的其他附属机构及时提供有关执行本公约的咨询意见。该机构应开放供所有缔约国参加,并应为多学科性。它应由有关专门知识领域内卓有专长的政府代表组成。它应定期向缔约国会议报告其各个方面的工作。
⒉这个机构应在缔约国会议的权力下、按照会议所订的准则并应其要求:
(a)提供关于生物多样性状况的科学和技术评估意见;
(b)编制有关按照本公约条款所采取各类措施的功效的科学和技术评估报告;
(c)查明有关保护和持久使用生物多样性的创新的、有效的和当代最先进的技术和专门技能,并就促进此类技术的开发和/或转让的途径和方法提供咨询意见;
(d)就有关保护和持久使用生物多样性的科学方案以及研究和开发方面的国际合作提供咨询意见;
(e)回答缔约国会议及其附属机构可能向其提出的有关科学、技术、工艺和方法的问题。
⒊这个机构的职责、权限、组织和业务可由缔约国会议进一步订立。
第二十六条 报告
每一缔约国应按缔约国会议决定的间隔时间,向缔约国会议提交关于该国为执行本公约条款已采取的措施以及这些措施在实现本公约目标方面的功效的报告。
第二十七条 争端的解决
⒈缔约国之间在就公约的解释或适用方面发生争端时,有关的缔约国应通过谈判方式寻求解决。
⒉如果有关缔约国无法以谈判方式达成协议,它们可以联合要求第三方进行斡旋或要求第三方出面调停。
⒊在批准、接受、核准或加入本公约时或其后的任何时候,一个国家或区域经济一体化组织可书面向保管者声明,对按照以上第1或第2款未能解决的争端,它接受下列一种或两种争端解决办法作为强制性办法:
(a)按照附件二第一部分规定的程序进行仲裁;
(b)将争端提交国际法院。
⒋如果争端各方尚未按照以上第3款规定接受同一或任何程序,则这项争端应按照附件二第二部分规定提交调解,除非缔约国另有协议。
⒌本条规定应适用于任何议定书,除非该议定书另有规定。
第二十八条 议定书的通过
⒈缔约国应合作拟订并通过本公约的议定书。
⒉议定书应由本公约缔约国会议举行会议通过。
⒊任何拟议议定书的案文应由秘书处至少在举行上述会议以前六个月递交各缔约国。
第二十九条 公约或议定书的修正
⒈任何缔约国均可就本公约提出修正案。议定书的任何缔约国可就该议定书提出修正案。
⒉本公约的修正案应由缔约国会议举行会议通过。对任何议定书的修正案应在该议定书缔约国的会议上通过。就本公约或任何议定书提出的修正案,除非该议定书另有规定,应由秘书处至少在举行拟议通过该修正案的会议以前六个月递交公约或有关议定书缔约国。秘书处也应将拟议的修正案递交本公约的签署国供其参考。
⒊缔约国应尽力以协商一致方式就本公约或任何议定书的任何拟议修正案达成协议,如果尽了一切努力仍无法以协商一致方式达成协议,则作为最后办法,应以出席并参加表决的有关文书的缔约国三分之二多数票通过修正案;通过的修正应由保管者送交所有缔约国批准、接受或核准。
⒋对修正案的批准、接受或核准,应以书面通知保管者。依照以上第3款通过的修正案,应于至少三分之二公约缔约国或三分之二有关议定书缔约国交存批准、接受或核准书之后第九十天在接受修正案的各缔约国之间生效,除非议定书内另有规定。其后,任何其他缔约国交存其对修正的批准、接受或核准书第九十天之后,修正即对它生效。
⒌为本条的目的,“出席并参加表决的缔约国”是指在场投赞成票或反对票的缔约国。
第三十条 附件的通过和修正
⒈本公约或任何议定书的附件应成为本公约或该议定书的一个构成部分;除非另有明确规定,凡提及本公约或其议定书时,亦包括其任何附件在内。这种附件应以程序、科学、技术和行政事项为限。
⒉任何议定书就其附件可能另有规定者除外,本公约的增补附件或任何议定书的附件的提出、通过和生效,应适用下列程序:
(a)本公约或任何议定书的附件应依照第二十九条规定的程序提出和通过;
(b)任何缔约国如果不能接受本公约的某一增补附件或它作为缔约国的任何议定书的某一附件,应于保管者就其通过发出通知之日起一年内将此情况书面通知保管者。保管者应于接到任何此种通知后立即通知所有缔约国。一缔约国可于任何时间撤销以前的反对声明,有关附件即按以下(c)项规定对它生效;
(c)在保管者就附件通过发出通知之日起满一年后,该附件应对未曾依照以上(b)项发出通知的本公约或任何有关议定书的所有缔约国生效。
⒊本公约附件或任何议定书附件的修正案的提出、通过和生效,应遵照本公约附件或议定书附件的提出、通过和生效所适用的同一程序。
⒋如一个增补附件或对某一附件的修正案涉及对本公约或对任何议定书的修正,则该增补附件或修正案须于本公约或有关议定书的修正生效以后方能生效。
第三十一条 表决权
⒈除以下第2款之规定外,本公约或任何议定书的每一缔约国应有一票表决权。
⒉区域经济一体化组织对属于其权限的事项行使表决权时,其票数相当于其作为本公约或有关议定书缔约国的成员国数目。如果这些组织的成员国行使其表决权,则该组织就不应行使其表决权,反之亦然。
第三十二条 本公约与其议定书之间的关系
⒈一国或一区域经济一体化组织不得成为议定书缔约国,除非已是或同时成为本公约缔约国。
⒉任何议定书下的决定,只应由该议定书缔约国作出。尚未批准、接受、或核准一项议定书的公约缔约国,得以观察员身份参加该议定书缔约国的任何会议。
第三十三条 签署
本公约应从1992年6月5日至14日在里约热内卢并从1992年6月15日至1993年6月4日在纽约联合国总部开放供各国和各区域经济一体化组织签署。
第三十四条 批准、接受或核准
⒈本公约和任何议定书须由各国和各区域经济一体化组织批准、接受或核准。批准、接受或核准书应交存保管者。
⒉以上第1款所指的任何组织如成为本公约或任何议定书的缔约组织而该组织没有任何成员国是缔约国,则该缔约组织应受公约或议定书规定的一切义务的约束。如这种组织的一个或多个成员国是本公约或有关议定书的缔约国,则该组织及其成员国应就履行其公约或议定书义务的各自责任作出决定。在这种情况下,该组织和成员国不应同时有权行使本公约或有关议定书规定的权利。
⒊以上第1款所指组织应在其批准、接受或核准书中声明其对本公约或有关议定书所涉事项的权限。这些组织也应将其权限的任何有关变化通知保管者。
第三十五条 加入
⒈本公约及任何议定书应自公约或有关议定书签署截止日期起开放供各国和各区域经济一体化组织加入。加入书应交存保管者。
⒉以上第1款所指组织应在其加入书中声明其对本公约或有关议定书所涉事项的权限。这些组织也应将其权限的任何有关变化通知保管者。
⒊第三十四条第2款的规定应适用于加入本公约或任何议定书的区域经济一体化组织。
第三十六条 生效
⒈本公约应于第三十份批准、接受、核准或加入书交存之日以后第九十天生效。
⒉任何议定书应于该议定书订明份数的批准、接受、核准或加入书交存之日以后第九十天生效。
⒊对于在第三十份批准、接受、核准或加入书交存后批准、接受、核准本公约或加入本公约的每一缔约国,本公约应于该缔约国的批准、接受、核准或加入书交存之日以后第九十天生效。
⒋任何议定书,除非其中另有规定,对于在该议定书依照以上第2款规定生效后批准、接受、核准该议定书或加入该议定书的缔约国,应于该缔约国的批准、接受、核准或加入书交存之日以后第九十天生效,或于本公约对该缔约国生效之日生效,以两者中较后日期为准。
⒌为以上第1和第2款的目的,区域经济一体化组织交存的任何文书不得在该组织成员国所交存文书以外另行计算。
第三十七条 保留
不得对本公约作出任何保留。
第三十八条 退出
⒈一缔约国于本公约对其生效之日起两年之后的任何时间向保管者提出书面通知,可退出本公约。
⒉这种退出应在保管者接到退出通知之日起一年后生效,或在退出通知中指明的一个较后日期生效。
⒊任何缔约国一旦退出本公约,即应被视为也已退出它加入的任何议定书。
第三十九条 临时财务安排
在本公约生效之后至缔约国会议第一次会议期间,或至缔约国会议决定根据第二十一条指定某一体制机构为止,联合国开发计划署、联合国环境规划署和国际复兴开发银行合办的全球环境贷款设施若已按照第二十一条的要求充分改组,则应暂时为第二十一条所指的体制机构。
第四十条 秘书处临时安排
在本公约生效之后至缔约国会议第一次会议期间,联合国环境规划署执行主任提供的秘书处应暂时为第二十四条第2款所指的秘书处。
第四十一条 保管者
联合国秘书长应负起本公约及任何议定书的保管者的职责。
第四十二条 作准文本
本公约原本应交存于联合国秘书长,其阿拉伯文、中文、英文、法文、俄文和西班牙文本均为作准文本。
为此,下列签名代表,经正式授权,在本公约上签字,以昭信守。
公元1992年6月5日订于里约热内卢。
附件一:查明和监测
⒈生态系统和生境:内有高度多样性,大量地方特有物种或受威胁物种或原野;为移栖物种所需;具有社会、经济、文化或科学重要性,或具有代表性、独特性或涉及关键进化过程或其他生物进程;
⒉以下物种和群体:受到威胁;驯化或培植物种的野生亲系;具有医药、农业或其他经济价值;具有社会、科学或文化重要性;或对生物多样性保护和持久使用的研究具有重要性,如指标物种;
⒊经述明的具有社会、科学或经济重要性的基因组和基因。
附件二:
第一部分 仲裁
第一条
提出要求一方应通知秘书处,当事各方正依照本公约第三十条将争端提交仲裁。通知应说明仲裁的主题事项,并特别列入在解释或适用上发生争端的本公约或议定书条款。如果当事各方在法庭庭长指定之前没有就争端的主题事项达成一致意见,则仲裁法庭应裁定主题事项。秘书处应将收到的上述资料递送本公约或有关议定书的所有缔约国。
第二条
⒈对于涉及两个当事方的争端,仲裁法庭应由仲裁员三人组成。争端每一方应指派仲裁员一人,被指派的两位仲裁员应共同协议指定第三位仲裁员,并由他担任法庭庭长。后者不应是争端任何一方的国民,且不得为争端任何一方境内的通常居民,也不得为争端任何一方所雇用,亦不曾以任何其他身份涉及该案件。
⒉对于涉及两个以上当事方的争端,利害关系相同的当事方应通过协议共同指派一位仲裁员。
⒊任何空缺都应按早先指派时规定的方式填补。
第三条
⒈如在指派第二位仲裁员后两个月内仍未指定仲裁法庭庭长,联合国秘书长经任何一方请求,应在其后的两个月内指定法庭庭长。
⒉如争端一方在接到要求后两个月内没有指派一位仲裁员,另一方可通知联合国秘书长,后者应在其后的两个月内指定一位仲裁员。
第四条
仲裁法庭应按照本公约、任何有关议定书和国际法的规定作出裁决。
第五条
除非争端各方另有协议,仲裁法庭应制定自己的议事规则。
第六条
仲裁法庭可应当事一方的请求建议必要的临时保护措施。
第七条
争端各方应便利仲裁法庭的工作,尤应以一切可用的方法:
(a)向法庭提供一切有关文件,资料和便利;
(b)在必要时使法庭得以传唤证人或专家作证并接受其证据。
第八条
当事各方和仲裁员都有义务保护其在仲裁法庭诉讼期间秘密接受的资料的机密性。
第九条
除非仲裁法庭因案情特殊而另有决定,法庭的开支应由争端各方平均分担。法庭应保存一份所有开支的记录,并向争端各方提送一份开支决算表。
第十条
任何缔约国在争端的主题事项方面有法律性质的利害关系,可能因该案件的裁决受到影响,经法庭同意得参加仲裁程序。
第十一条
法庭得就争端的主题事项直接引起的反诉听取陈述并作出裁决。
第十二条
仲裁法庭关于程序问题和实质问题的裁决都应以其成员的多数票作出。
第十三条
争端一方不到案或不辩护其主张时,他方可请求仲裁法庭继续进行仲裁程序并作出裁决。一方缺席或不辩护其主张不应妨碍仲裁程序的进行。仲裁法庭在作出裁决之前,必须查明该要求在事实上和法律上都确有根据。
第十四条
除非法庭认为必须延长期限,法庭应在组成后五个月内作出裁决,延长的期限不得超过五个月。
第十五条
仲裁法庭的裁决应以对争端的主题事项为限,并应叙明所根据的理由。裁决书应载明参与裁决的仲裁员姓名以及作出裁决的日期。任何仲裁员都可以在裁决书上附加个别意见或异议。
第十六条
裁决对于争端各方具有拘束力。裁决不得上诉,除非争端各方事前议定某种上诉程序。
第十七条
争端各方如对裁决的解释或执行方式有任何争执,任何一方都可以提请作出该裁决的仲裁法庭作出决定。
第二部分 调解
第一条
应争端一方的请求,应设立调解委员会。除非当事方另有协议,委员会应由五位成员组成,每一方指定二位成员,主席则由这些成员共同选定。
第二条
对于涉及两个以上当事方的争端,利害关系相同的当事方应通过协议共同指派其调解委员会成员。如果两个或两个以上当事方持有个别的利害关系或对它们是否利害关系相同持有分歧意见,则应分别指派其成员。
第三条
如果在请求设立调解委员会后两个月内当事方未指派任何成员,联合国秘书长按照提出请求的当事方的请求,应在其后两个月内指定这些成员。
第四条
如在调解委员会最后一位成员指派以后两个月内尚未选定委员会主席,联合国秘书长经一方请求,应在其后两个月内指定一位主席。
第五条
调解委员会应按其成员多数票作出决定。除非争端各方另有协议,它应制定其程序。它应提出解决争端的建议,而当事方应予认真考虑。
第六条
对于调解委员会是否拥有权限的意见分歧,应由委员会作出决定。

关键词: 承诺传递迟延 通知义务 缔约过失 效果选择
内容提要: 法律评价存在着量度之纬,如何让法效果和法评价之量度相协调,是方法论上的核心问题之一。承诺传递迟延场合下效果与评价关系的妥当处理,需要通过我国《合同法》第29 条与第42条的配合运用来实现。由于受要约人的可归责性在《合同法》第29条中没有获得评价的空间,且该条已将法律效果设定在一定强度之上,故应当对该条的适用要件予以严格限定,限缩其适用范围。同时,应将被《合同法》第29条适用要件排除出去的情形,诸如要约人可归责性较弱,以及受要约人具有可归责性的案型,置于《合同法》第42条的规定中进行评价。


一、问题的提起

法律效果是体现法律评价的工具,但法评价总会有量度上的差异,不同个案中的法评价在量度上几乎不可能相同。如何让法律效果有足够的空间来反映评价的量度,便成为方法论上的一个恒在的问题。对此,不同的法律领域适宜采用的方法也不尽相同。在侵权法领域,赔偿范围的控制可以有效实现效果的妥当化,其基本的方法包括因果关系的切割,利益保护范围的限定,以及比例责任的认可等。这些方法可以形成平缓的延展空间,为个案中的法律评价寻得恰当的位置。在合同法领域,法律效果可根据需要,在履行利益赔偿与信赖利益赔偿之间进行选择,同时还可在上述两项赔偿范围之中进行调控。

但是过度的调控空间也会诱发法官自由裁量权的滥用,所以从立法层面而言,在法评价的量度可以确定的场合,反而适宜采取一定方式对法律效果进行限定;[1]而在法评价之量度难于确定的场合,则应为法律效果保留开放的空间,让法官可根据个案情境确定妥当的法效果,此乃不得不为而为之。除此之外,司法实践中法官还可以根据个案评价量度之不同在不同的规则间徘徊,透过各构成要件的解释可能性来寻得妥当的法效果。本文以承诺传递迟延为例来展示上述思想在其中的影响。

承诺迟延包括逾期承诺和传递迟延两种类型,前者是指发出承诺时即已发生迟延的情形,后者则是指承诺发出时并未逾期,且通常情况下会及时到达,但因传递途中的其他原因导致了承诺迟延到达的情形。[2]逾期承诺除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。而对于传递迟延之承诺的效力,根据我国《合同法》第29条的规定,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。在这似乎十分简明的规定背后却隐含着为学界所忽略的一系列问题:该要约人通知义务的发生基础及发生条件是什么?我国《合同法》第29条与第42条[3]之间存在何种关联?导致承诺迟延到达的“其他原因”的范围该如何限定?承诺传递迟延非因“其他原因”所致时,要约人未通知是否即无责任?本文将围绕这些问题作出相应的解释,并反思其中的法效果赋予的法律技术安排。

二、承诺传递迟延通知义务的规范基础及其辐射范围

我国《合同法》第29条之规定,系参照比较法上的通行规则而制定,[4]其基本规范结构为,以要约人及时通知义务之履行来阻止承诺适格之拟制。传递迟延之承诺,虽然在发出时依通常情形不会迟延,但到达时确已迟延,故已不是适格的承诺,不能发生承诺的效力。[5]但依《合同法》第29条之规定,要约人若未及时通知对方表示不接受的,该承诺却为有效。显然这里的有效为法律的拟制,已超出要约人自主选择的范围,由此可能带来的不利益实为要约人未履行通知义务的法律责任。要约人及时通知义务的设定是对到达主义的微调,即在坚持将承诺在途风险分配给承诺人的同时,设定要约人的及时通知义务以为缓和。[6]而《合同法》第29条解释论的核心问题,即为要约人通知义务的发生基础及发生条件。

合同法为什么要为要约人附加通知义务呢?有学者认为,在承诺传递迟延的情况下,承诺人原可期待合同因适时承诺而成立,依诚实信用原则,要约人应有通知义务。[7]德国学者认为,《德国民法典》第149条第1句所规定的承诺迟到的通知义务,可视为合同前义务;[8]而迟发或未发迟到通知被视为负担之违反。[9]可见,通知义务为法定义务,可视为系根据法律的精神结合当下情境而推衍出的结果。诚信原则内含法律之精神,在诚实信用原则之下,可以将这里的价值判断具体化。首先,缔约阶段的当事人为了合作而开始磋商,以寻求双方利益的实现,由此可引出相互之间一般性的关照义务。此种关照义务虽模糊,但在与特殊情境相结合后即可演化为明确的义务类型。即便受要约人发出的承诺最终迟到了,但是承诺发出时依正常情况将按时到达要约人,故受要约人会相信合同已有效成立。基于这样的信赖,受要约人会对自己的事务作出相应的安排,诸如拒绝他人类似的要约、为合同履行作必要的准备等等。如果承诺不能生效,受要约人就会遭受一定的损失。而从要约人方面来看,其收到的承诺虽然迟到了,但如果他能够知道受要约人会相信承诺未迟到并继续为合同履行而进行相应的投入,则轻易允许该迟到的承诺不生效在法伦理上对其的评价必然会是负面的,尤其需要考虑的是,其阻止受要约人为合同履行继续投入的成本非常之低。正是出于法伦理上的这一负面评价,立法导向了要约人通知义务之附加。

从要约人通知义务的发生条件来看,既然该义务是对要约人上述“能为而不为”之负面评价的体现,那么要约人必须知道他人存在损害发生的可能性,方才应当负担起通知以为避免损害的义务。比较法上,《德国民法典》第149条中规定了“要约人须能够认识到这一情形”的限制,《日本民法典》第522条设定了“可以知晓承诺通知已经在通常情况下应该于该期间内到达的时间内发出”的要件,我国台湾地区“民法”第159条也规定以“其情形为要约人可得而知”为限方能发生通知义务。对此,我国《合同法》第29条并未表现出这样的要求,但从其规范基础中理应导出这样的限制性条件。在要约人不知道受要约人误认为承诺未迟到的情况下,要求要约人通知受要约人,在逻辑上和价值判断上均难以成立。不过,要约人因过失而不知时是否作同样的评价,值得探讨。德国学者主张要约人必须认识到承诺表示在正常传递情况下会适时到达,这不仅包括积极的知道,也包括过失的不知。[10]我国台湾地区学者认为,其应包括要约人明知或可得而知,[11]日本民法相关规定中的“可以知晓”也可作同样的解释。但笔者以为,我国《合同法》第29条宜解释为仅要约人知道或因重大过失而不知时,方才发生通知义务,并且因重大过失而不知也只是为了解决事实上知道之证明困难而设。要约人因普通过失而不知进而未为通知的,承诺也不视为未迟到。其理由在于,《合同法》第29条已将法律效果设定在一定的强度之上,该法律效果需要对要约方有一定强度的负面评价来支持,即在要约人因普通过失而不知的情形下,对要约人未为通知的负面评价较低,仅对于明知而不为通知者方可限制其“自主选择”意义上的私法自治。

此外,要约人通知义务的存在,是以受要约人不知道且不应当知道承诺迟到之事实为前提的。故正如《德国民法典》第149条以及《日本民法典》第522条规定的那样,要约人在收到迟到的承诺之前,已向受要约人发出迟延通知的自然无须再行负担通知义务。而《荷兰民法典》第6:223条则规定,要约人需知道或应当知道承诺迟到对受要约人而言并非显而易见,其强调的同样是受要约人对承诺迟到之事实知晓可能性的意义。由于在受要约人知道承诺迟到的事实场合自无信赖可言,而要约人通知义务的设置正是为了避免受要约人因信赖而受损,故无信赖存在即无要约人通知之义务。而在受要约人应当知道承诺迟到的事实时,受要约人的信赖合理性程度降低,其自不宜依《合同法》第29条之规定使合同得以成立。实践中,当受要约人知道或可得而知承诺迟到的事实时,要约人未为通知的,该承诺也不发生效力。例如,因承诺传递方式为受要约人所选定,故当承诺发出之后发生了受要约人应当知道的会影响承诺传递的重大事件时,要约人未为通知的,也不发生《合同法》第29条所规定的效果。

《合同法》第29条就承诺传递迟延的原因作出了如下规定:“按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限。”与比较法上的其他立法例相比较,其将承诺迟到的原因限于“其他原因”,增设了要约人通知义务的发生条件。[12]对该“其他原因”应作何解释,以及增设此项条件是否妥当,值得探究。笔者认为,“其他原因”可解释为非可归责于受要约人的原因。承诺因可归责于受要约人的原因而迟到时,受要约人值得保护的程度有所下降,不宜适用《合同法》第29条之规定而使合同成立。可见,增设“其他原因”的限定具有其合理性。

就通知的方式而言,口头、书面均可以,并且只要要约人发出通知即可,至于该通知是否到达受要约人则在所不问。正如学者所言,承诺迟到之通知,以要约人将迟到的事实通知承诺人即为已足,且此通知依发送而生效力,无待到达,其不到达的危险性,应由相对人承担。[13]要约人需适时地发送通知。[14]盖要约人发出通知,即已尽到对他人利益的关照义务。本来承诺迟到也非因可归责于要约人的原因而发生,在其为受要约人利益着想已为通知时,若再让其承担该通知的在途风险,则有过度之嫌。对于通知的时间要求,日本学者认为要约人应当立即向承诺人发出承诺迟延到达的通知,否则视为承诺没有迟到,契约成立;[15]《瑞士债法》第5条规定,“要约人应当不迟延地将此情况通知对方”;我国台湾地区“民法”第159条规定的是“即发”通知;我国《合同法》第29条规定为“及时”,解释论上可解释为毫不迟延地进行通知,但立法论上可能尚有商榷的余地。[16]

因此,在要约人知道受要约人会相信承诺已按照正常进程适时到达时,若要约人未为及时通知,则承诺仍然有效,契约成立。[17]不过,契约系于承诺到达时成立,并不溯及至依通常情形承诺应到达之时。[18]契约成立,意味着给予受要约人原本可获得的东西,其履行利益获得了保障,相对于信赖利益损害赔偿而言,其可获得的利益通常更多一些。[19]对此,有德国学者提出强烈的批判,认为这里完全找不到将损害赔偿转换为履行责任的令人信服的理由,[20]并且表意人的信赖原本并非建立在另一方当事人任何行为之上,而是建立在所谓的“通常的运送情况下”,即一种处于收信人领域之外的情况。所以,表意人的信赖完全不值得保护。[21]笔者认为,该观点敏锐地发现了此处与其他信赖保护场景之不同。我国《合同法》第29条保护的虽是受要约人的合理信赖,但是信赖的发生与要约人无任何牵连,不仅要约人对信赖的发生无可归责性,而且信赖之发生已远远超出了要约人可能归责的范围。故实质上要约人所承担的并非信赖责任,从信赖责任的角度也确实找不到责任之基础。但正如前文所述,要约人通知义务的正当基础在于其负有积极避免他人可能正在遭受损失的义务,而不在于像信赖责任场合下的制造外观诱发他人产生信赖等情形。所以,要约人通知义务的设定虽然也是为了保护受要约人的信赖利益,但其发生基础却并非信赖原理,通知义务的发生机理更接近于侵权法理念。实际上,在价值判断上,即使是陌生人之间,若一方可以较低成本来避免他方的重大损害却不为之,也会招致负面评价并可进而引发相应的法效果。欧洲侵权法小组起草的《欧洲侵权法原则》甚至规定,在一方损害严重而另一方可容易地避免该损害时,发生保护他人免受损害之义务。[22]此种义务与要约人的通知义务,具有实质上的一致性。

由于我国《合同法》第29条规定已经将法律效果设定在一定的强度之上,故为了维持效果的妥当性,需要在构成要件层面提高要求,该条的适用范围因而会被适度限缩。限制的方法包括将要约人的可归责性提高到一定程度,以及要求受要约人不具有任何可归责性等。当然,此种限制的合理性,取决于是否存在其他法律构成可供补充,以及补充进来的法律构成本身的妥当性。如果没有可供援引的他项法律构成,解释论上则不得不扩张该条的辐射范围。可见,有关《合同法》第29条的解释论直接受到周边制度状况的影响。

三、《合同法》第29条与第42条的相互衔接与配合

上述《合同法》第29条的解释论会引发一定的问题,例如在因受要约人过失写错地址而导致承诺传递迟延的场合,因为已超出“其他原因”的范围,要约人未发承诺迟到通知,也不能依《合同法》第29条规定使承诺生效;但是,对要约人而言,其被评价的行为并不因传递迟延的原因不同而发生变化,要约人同样是知道受要约人会相信合同成立,而未发出通知以避免受要约人发生进一步的损失,法伦理上的负面评价依旧!这样,如果一种情形下导向合同成立,另一种情形下却没有任何负面法效果,则价值判断上显然已经失衡。而法效果妥当性之要求,则将我们的目光引向了缔约过失责任。

缔约过失责任是缔约人于缔约阶段因过错导致他方损害所应负的责任。该制度起源于德国判例法,并于2002年德国债法修订时被成文化。[23]我国1999年的《合同法》借鉴德国法,于第42条对缔约过失责任作了一般性的规定。但是值得注意的是,德国法上系因其侵权法较为狭窄才导致缔约过失责任的生成,而我国《民法通则》及《侵权责任法》对侵权行为责任采行的是如同法国法那样的一般条款规定,具有极大的包容性,故引入缔约过失责任的合理性值得怀疑。我国现行法上将缔约过失责任纳入侵权法并无实质性障碍。[24]不过缔约过失责任的不同体系定位并不影响这里的讨论。

我国学界未见关于《合同法》第29条定位的讨论。德国法上与之对应的是《德国民法典》第149条,德国学者将该条规定视为隐藏的缔约过失的特殊构成,[25]假设没有该条规定,则要约人通知迟延构成缔约过失,承诺人仅有消极利益损害赔偿请求权。[26]笔者认为,关于承诺传递迟延之规则,体系解释上无外乎三种可能,即法律行为的视角、侵权的视角和缔约过失的视角。从通知义务为合同前义务的角度来看,不履行通知义务似可构成缔约过失,但在法律效果上却是成立合同,与一般缔约过失责任不同;从能够以低成本来避免他人损失发生,却未为相应行为加以避免的角度来观察,侵权构成也不是不可能,只是效果安排上同样与侵权责任有异;从最终让合同成立的角度看,可认为是将未为通知视为对迟到承诺的默示认可,从而可采法律行为的构成。比较而言,法律行为构成更为可取一些,我国《合同法》第29条于形式上系将其纳入到合同框架下进行处理,虽然其实质上与缔约过失和侵权无异。在合同法中作这样的安排并不少见,所有不存在事实上的合意,而经由解释导出法律上合意之场合,均是以合同的形式来实现非合同责任。

从大的缔约背景来看,可以将我国《合同法》第29条视为自一般的缔约过失责任中抽取出来的一小部分,并采法律行为的构成,在法效果上作了特殊的安排。因此,当具体案型不能纳入《合同法》第29条规定的射程之中时,就会留待缔约过失责任制度来加以评价。[27]在前述因受要约人写错地址而致承诺传递迟延的案型中,对于要约人不为通知的法伦理上的负面评价,当然应当导向通知义务的发生,只是该通知义务并非《合同法》第29条项下的通知义务,而是《合同法》第42条规定意义上的通知义务。该通知义务的不履行并不导致承诺有效的结果,而是导向缔约过失所致损害的赔偿责任。这样安排的合理性在于,当受要约人对承诺迟到具有可归责性时,为其提供《合同法》第29条规定的法效果就有过度保护之嫌。在《合同法》第29条的框架下,缺少考量受要约人可归责性的空间,而将该情形置于《合同法》第42条规定之下,则可以充分考量双方当事人的可归责性程度,并在法效果上加以体现。

我国《合同法》第29条法效果的安排,为缔约阶段的受要约人提供了充分的保护,而对要约人则附加了其原本不愿承担的约束。这样的法效果安排,需要将其适用要件限定于受要约人无可归责性及要约人具较高程度的可归责性,才能保证法律适用的妥当性。所以在《合同法》第29条与第42条适用范围的分野上,宜将受要约人有可归责性的所有情形,以及要约人仅具有一定程度之下可归责性的情形,均纳入第42条的适用范围,而将第29条的适用范围限定于要约人明知或因重大过失而不知且受要约人无可归责性的情形。对于缺少对双方可归责性进行比较和权衡空间的《合同法》第29条规定,应通过要件设定对其适用范围予以限制,而所有需要对双方可归责性进行比较和权衡的案型,均被纳入《合同法》第42条规定的辐射范围之内。

因此当承诺传递迟延时,应适用《合同法》第42条而非该法第29条之规定的,至少应包括如下几种情况:因可归责于受要约人的原因而使得承诺传递迟延的,受要约人应当知道承诺传递迟延的,要约人因普通过失而不知受要约人会相信合同成立的。而在要约人非因过失而不知受要约人会相信合同成立,以及受要约人知道承诺传递迟延之事实的案型,均不适用《合同法》第29条和第42条之规定。在前者,要约人无可归责性,在后者,受要约人并无信赖之产生。

承诺传递迟延需适用《合同法》第42条之规定时,法律效果上为信赖利益损失赔偿义务的发生。应以要约人事实上收到承诺之时为起点来计算受要约人的信赖支出,在这之前发生的信赖支出与要约人行为之间无因果关系。而计算的终点应为受要约人知道承诺迟到事实之时,从该时点起,受要约人对合同成立不再有信赖可言,并且其应当开始采取措施以减少损失。信赖利益损失赔偿以履行利益为上限,但可以无限接近履行利益,[28]赔偿数额的确定需要考虑双方可归责性的程度,二者处于一种彼此相抵的状态。这样,在承诺传递迟延的情形之下,通过《合同法》第29条与第42条的相互衔接与配合,可以为不同量度的法评价提供相应强度的法效果。

四、结论

承诺传递迟延是承诺在途风险发生的表现之一,依到达主义,该风险应由承诺人承担。但是,基于对要约人明知他人误信合同成立而置之不理行为的负面评价,我国《合同法》第29条设立了要约人及时通知的义务,并将不履行通知义务的法律效果设定为合同成立,从而为受要约人提供了履行利益保障。由于《合同法》第29条没有留下权衡双方当事人可归责性的空间,并且法律效果已被设定于一定的强度之上,故解释论上需要严格规范《合同法》第29条的适用条件,限缩其适用范围。具体而言,应将要约人的可归责性要求提高到一定程度,同时要求受要约人没有任何可归责事由。

海南省人民政府关于修改《海南省汽车、摩托车驾驶员培训行业管理办法》的决定

海南省人民政府


海南省人民政府关于修改《海南省汽车、摩托车驾驶员培训行业管理办法》的决定
海南省人民政府


(根据《中华人民共和国行政处罚法》以及《海南省规章设定罚款限额规定》,海南省人民政府第147次、第153次、第161次常务会议审议通过)


省政府决定对《海南省汽车、摩托车驾驶员培训行业管理办法》作如下修改:
第三条增加第二款:“各级交通行政主管部门可以委托符合法定条件的组织对汽车、摩托车驾驶培训行业进行管理。”
第二十一条第一项修改为:“违反本办法规定,未办理《营业执照》,擅自开展驾驶员培训业务的,由工商行政管理部门和驾驶员培训行业主管部门责令停止培训业务,依法没收其全部非法收入,并处以非法收入2至3倍的罚款。”
第二十一条第二项修改为:“违反本办法第九条规定的,由驾驶员培训行业主管部门责令其改正,处以5000元至10000元的罚款。”



1997年12月31日