论离婚的司法权与行政权冲突
作者：余秀才、高雁[1]
摘要：
婚姻法司法解释（三）第一条规定：“当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”从某种意义上说，起诉离婚相当于向法院主张撤销的完备的、无瑕疵的结婚登记，依举轻以明重的原则，那更应向行政机关申请解决，民事审判庭更应无权处理，故现行民庭直接判决解除婚姻关系之做法已干涉到了离婚登记之行政权。
关键词：
离婚、司法权、行政权、婚姻的两个要件
引言：
离婚是夫妻双方生存期间依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。从双方当事人的态度来分，可分为双方自愿离婚和一方要求离婚；从离婚的程序来分，可分为依行政程序的离婚和依诉讼程序的离婚；从解除婚姻关系的方式来分，可分为协议离婚和判决离婚。[2]笔者认为，一份有效的婚姻应包含实质要件和程序要件，实质要件即民事实体上要符合法定的结婚条件，程序要件即结婚的双方应亲自到民政部门去办理结婚登记。自最高院的婚姻法司法解释（一）于2001年12月27日颁布实施以后，我国司法实务中已不再承认事实婚姻（于1994年2月1日前符合结婚实质要件的除外），使结婚登记成为结婚成立并有效的唯一方式，结婚证也相应成为婚姻有效的唯一证据。这就带来一个问题——当法院判准离婚的判决生效后，当事人的结婚证的效力处于什么状态？是无效？失效？被撤销？还是被注销？很明显，不可能是无效，因为离婚的前提是婚姻有效，而依照婚姻法之规定，无效的婚姻自始无效；也不可能是撤销，因为结婚证作为一种行政行为的结果和载体，民庭无权撤销之，行政庭或许可以；更不可能是注销，因为这属于行政机关的专属权力；认定为失效，则相当于民事司法权审查并终结了行政权。不论为何，终究是不再具有效力了，那民事审判庭有权直接让一份行政登记失去效力吗？这一问题引发了笔者的思考，也就引出了本文。
一、离婚的历史沿革及定性
（一）离婚的实质条件与立法主义
综观古今中外世界各国的离婚制度，离婚立法由严格走向宽松，在许多国家中由宗教走向世俗，其发展过程大致可概括为：由禁止离婚主义到许可离婚主义；由专权离婚主义到平权离婚主义；由有责离婚主义到无责离婚主义；由限制离婚主义到自由离婚主义。其中以许可离婚主义为普遍，以禁止离婚主义为例外。[3]我国历史上就属于许可离婚主义，早在西周时就规定了离婚的条件——“七出三不去”，这是宗法制度下父权和夫权专制的典型反映，其作为西周时期婚姻制度的重要内容，影响也极为深远，汉唐乃至明清，各朝法律中关于解除婚姻的条件和限制的相关规定，大体都没超出“七出三不去”的范围。[4]我国现在实行的无责离婚主义、自由离婚主义。
（二）离婚的程序和方式
中国古代的离婚可概括为四种方式：七出、和离、义绝和呈诉离婚。[5]
1、七出。是男子休妻的合法理由，妇女因触犯其中任何一条，不需经官府，由丈夫写成休书，邀请男女双方近亲、近邻和见证人一同署名，就可弃去，这是我国古代最常见的离婚方式。
2、和离。即协议弃妻，类似于近现代的两愿离婚即协议离婚。
3、义绝。是我国封建社会特有的一种强制离婚方式，是指夫妻之间或者夫妻一方与他方亲属之间或双方亲属之间出现一定的事件，经官司处断后，便认为夫妇之义当绝，强迫离异，若不离异，要受到法律制裁。这反映了封建统治对婚姻家庭的直接干预。
4、呈诉离婚。即夫妻一方基于法定理由，向官府提出离婚之诉，由官府判离的离婚方式。
国民党统治时期的离婚分为两愿离婚和判决离婚两种。其制度见载于1930年12月26日公布的民法亲属编。其中该法第1050条对两和离婚的程序规定为：“两愿离婚应以书面为之，有二人以上证人之签名”，该方式直到1985后才增加修改为还须在户籍机关进行登记，以登记作为两愿离婚的形式要件。判决离婚则一直沿用至今。
我国现在实行的登记离婚和诉讼离婚的双轨制。
综上，在我国历史上，离婚虽也曾有过诉讼离婚的方式，但一直属于纯粹的民事范围，不涉及国家行政权的问题。但最高院的婚姻法司法解释（一）出台后，因不再承认事实婚姻，彻底改变了这种格局。
二、婚姻登记的定性
依照最高院及学者丁锋的观点，“婚姻登记在性质上属于一种民事登记，与户籍登记或者收养登记的性质相类似，其目的在于确认当事人的婚姻状态，确立婚姻关系还是解除已经不确立的婚姻关系，其不属于行政许可的范畴，但仍然属于行政机关的具体行政行为。”[6]但是，从2001年12月27日最高院的婚姻法司法解释（一）出台后，司法实践中不再承认实事婚姻（1994年2月1日前开始同居的仍承认），未登记的一律按同居关系处理。这使婚姻登记这一行政确认完全变了质。
依行政确认的属性，是否进行确认登记，本不应影响其效力，只是行政确认登记后取得公示和对抗效力，如土地承包经营权证、林权证等。但从婚姻法司法解释（一）第五条之规定可看出，只有1994年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，才按事实婚姻处理，之后的则按同居关系处理，不承认其婚姻之有效性。这样，自1994年2月1日以后，结婚登记就成了婚姻成立并有效的唯一要件，据此，婚姻登记又岂能再称为行政确认？从实务中看，办理结婚登记的双方在办理时都还需填写一份《申请结婚登记声明书》，且该声明书抬头即载明“本人申请结婚登记，谨此声明……”。从其形式和内容上看，虽未明确要求结婚双方提交申请书，但仍有要求“申请”之痕迹。因此，结婚登记就变成了行政相对人提出申请——民政部门审核——核准登记——婚姻成立并生效之行为，完全变成了行政许可。
三、有瑕疵的婚姻登记之处理
（一）结婚证登记事项存在瑕疵的普遍性
卫生部关于印发《医务人员艾滋病病毒职业暴露 防护工作指导原则（试行）》的通知
卫生部
卫生部关于印发《医务人员艾滋病病毒职业暴露 防护工作指导原则（试行）》的通知
卫医发〔2004〕108号
各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局：
为维护医务人员的职业安全，有效预防和控制医务人员在工作中发生职业暴露感染艾滋病病毒，我部组织有关专家，在调查研究的基础上制定了《医务人员艾滋病病毒职业暴露防护工作指导原则（试行）》（以下简称《指导原则》）。现印发给你们，请遵照执行，并提出以下要求：
一、各级卫生行政部门和医疗卫生机构应当重视医务人员的艾滋病病毒职业暴露问题，切实按照本《指导原则》的规定加强医务人员艾滋病病毒职业暴露的防护工作，保障医务人员的职业安全。
二、加强预防和控制艾滋病病毒职业暴露知识的培训。医疗卫生机构，特别是承担艾滋病病人诊疗工作的机构，必须认真贯彻和组织医务人员、其他职工学习本《指导原则》，医务人员和其他职工应当接受相应培训，正确掌握预防和控制艾滋病病毒职业暴露的防护技术。
三、医疗卫生机构应当根据本《指导原则》制定有关预防和控制艾滋病病毒职业暴露的工作制度，并为医务人员提供合格的防护物品。
四、各省、自治区、直辖市卫生行政部门根据本地区实际情况，合理规划和设置抗艾滋病病毒药物储备库，保证药品在规定的时间和可及的距离内提供使用。
附件：医务人员艾滋病病毒职业暴露防护工作指导原则（试行）
二○○四年四月六日
附件：
医务人员艾滋病病毒职业暴露防护工作指导原则（试行）
第一章总则
第一条为维护医务人员的职业安全，有效预防医务人员在工作中发生职业暴露感染艾滋病病毒，制定本指导原则。
第二条本指导原则所称艾滋病病毒职业暴露是指医务人员从事诊疗、护理等工作过程中意外被艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人的血液、体液污染了皮肤或者粘膜，或者被含有艾滋病病毒的血液、体液污染了的针头及其他锐器刺破皮肤，有可能被艾滋病病毒感染的情况。
第三条各级各类医疗卫生机构应当按照本指导原则的规定，加强医务人员预防与控制艾滋病病毒感染的防护工作。
第二章预 防
第四条医务人员预防艾滋病病毒感染的防护措施应当遵照标准预防原则，对所有病人的血液、体液及被血液、体液污染的物品均视为具有传染性的病源物质，医务人员接触这些物质时，必须采取防护措施。
第五条医务人员接触病源物质时，应当采取以下防护措施：
（一）医务人员进行有可能接触病人血液、体液的诊疗和护理操作时必须戴手套，操作完毕，脱去手套后立即洗手，必要时进行手消毒。
（二）在诊疗、护理操作过程中，有可能发生血液、体液飞溅到医务人员的面部时，医务人员应当戴手套、具有防渗透性能的口罩、防护眼镜；有可能发生血液、体液大面积飞溅或者有可能污染医务人员的身体时，还应当穿戴具有防渗透性能的隔离衣或者围裙。
（三）医务人员手部皮肤发生破损，在进行有可能接触病人血液、体液的诊疗和护理操作时必须戴双层手套。
第六条医务人员在进行侵袭性诊疗、护理操作过程中，要保证充足的光线，并特别注意防止被针头、缝合针、刀片等锐器刺伤或者划伤。
第七条使用后的锐器应当直接放入耐刺、防渗漏的利器盒，或者利用针头处理设备进行安全处置，也可以使用具有安全性能的注射器、输液器等医用锐器，以防刺伤。
禁止将使用后的一次性针头重新套上针头套。禁止用手直接接触使用后的针头、刀片等锐器。
第三章发生职业暴露后的处理措施
第八条医务人员发生艾滋病病毒职业暴露后，应当立即实施以下局部处理措施：
（一）用肥皂液和流动水清洗污染的皮肤，用生理盐水冲洗粘膜。
（二）如有伤口，应当在伤口旁端轻轻挤压，尽可能挤出损伤处的血液，再用肥皂液和流动水进行冲洗；禁止进行伤口的局部挤压。
（三）受伤部位的伤口冲洗后，应当用消毒液，如：75%乙醇或者0.5%碘伏进行消毒，并包扎伤口；被暴露的粘膜，应当反复用生理盐水冲洗干净。
第九条医务人员发生艾滋病病毒职业暴露后，医疗卫生机构应当对其暴露的级别和暴露源的病毒载量水平进行评估和确定。
第十条艾滋病病毒职业暴露级别分为三级。
发生以下情形时，确定为一级暴露：
（一）暴露源为体液、血液或者含有体液、血液的医疗器械、物品；
（二）暴露类型为暴露源沾染了有损伤的皮肤或者粘膜，暴露量小且暴露时间较短。
发生以下情形时，确定为二级暴露：
（一）暴露源为体液、血液或者含有体液、血液的医疗器械、物品；
（二）暴露类型为暴露源沾染了有损伤的皮肤或者粘膜，暴露量大且暴露时间较长；或者暴露类型为暴露源刺伤或者割伤皮肤，但损伤程度较轻，为表皮擦伤或者针刺伤。
发生以下情形时，确定为三级暴露：
（一）暴露源为体液、血液或者含有体液、血液的医疗器械、物品；
（二）暴露类型为暴露源刺伤或者割伤皮肤，但损伤程度较重，为深部伤口或者割伤物有明显可见的血液。
第十一条暴露源的病毒载量水平分为轻度、重度和暴露源不明三种类型。
经检验，暴露源为艾滋病病毒阳性，但滴度低、艾滋病病毒感染者无临床症状、CD4计数正常者，为轻度类型。
经检验，暴露源为艾滋病病毒阳性，但滴度高、艾滋病病毒感染者有临床症状、CD4计数低者，为重度类型。
不能确定暴露源是否为艾滋病病毒阳性者，为暴露源不明型。
第十二条医疗卫生机构应当根据暴露级别和暴露源病毒载量水平对发生艾滋病病毒职业暴露的医务人员实施预防性用药方案。
第十三条预防性用药方案分为基本用药程序和强化用药程序。基本用药程序为两种逆转录酶制剂，使用常规治疗剂量，连续使用28天。强化用药程序是在基本用药程序的基础上，同时增加一种蛋白酶抑制剂，使用常规治疗剂量，连续使用28天。
预防性用药应当在发生艾滋病病毒职业暴露后尽早开始，最好在4小时内实施，最迟不得超过24小时；即使超过24小时，也应当实施预防性用药。
发生一级暴露且暴露源的病毒载量水平为轻度时，可以不使用预防性用药；发生一级暴露且暴露源的病毒载量水平为重度或者发生二级暴露且暴露源的病毒载量水平为轻度时，使用基本用药程序。
发生二级暴露且暴露源的病毒载量水平为重度或者发生三级暴露且暴露源的病毒载量水平为轻度或者重度时，使用强化用药程序。
暴露源的病毒载量水平不明时，可以使用基本用药程序。
第十四条医务人员发生艾滋病病毒职业暴露后，医疗卫生机构应当给予随访和咨询。随访和咨询的内容包括：在暴露后的第4周、第8周、第12周及6个月时对艾滋病病毒抗体进行检测，对服用药物的毒性进行监控和处理，观察和记录艾滋病病毒感染的早期症状等。
第四章登记和报告
第十五条医疗卫生机构应当对艾滋病病毒职业暴露情况进行登记，登记的内容包括：艾滋病病毒职业暴露发生的时间、地点及经过；暴露方式；暴露的具体部位及损伤程度；暴露源种类和含有艾滋病病毒的情况；处理方法及处理经过，是否实施预防性用药、首次用药时间、药物毒副作用及用药的依从性情况；定期检测及随访情况。
第十六条医疗卫生机构每半年应当将本单位发生艾滋病病毒职业暴露情况进行汇总，逐级上报至省级疾病预防控制中心，省级疾病预防控制中心汇总后上报中国疾病预防控制中心。
第五章附则
第十七条本指导原则所称医疗卫生机构指依照《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构执业许可证》的机构及疾病预防控制机构、采供血机构。
公安、司法等有关部门在发生艾滋病病毒职业暴露后的处理方面，可以参照本指导原则。
第十八条本指导原则所称体液包括羊水、心包液、胸腔液、腹腔液、脑脊液、滑液、阴道分泌物等人体物质。
第十九条本指导原则自2004年6月1日起实施。