【摘要】：盗窃罪与侵占罪都属侵犯财产型犯罪的范畴，两者在犯罪的主观方面以及侵犯的客体上基本相同，因此在司法实践中对盗窃罪和侵占罪如何界定，确实有一定的难度，但两罪在客观方面又有区别。本文依据司法实践并结合法理，就盗窃罪和侵占罪的区分方法提出相关见解，以指导检察工作实践。
一、基本案情
犯罪嫌疑人金凤明，男，文盲，24岁，辽宁省凌海市安囤乡龙王村人，在甘肃省肃北县大红山锰矿打工。
2007年6月，甘肃省肃北县大红山锰矿从业人员刘小文雇佣金凤明驾驶价值10万元的东风自卸车在矿山上拉矿。2007年7月27日，趁雇主刘小文不在矿山之际，金凤明私自将车开到敦煌市北关旧货市场何某处，以王强的名义谎称自己的车辆年久破损不能继续使用，现准备以废铁价格出售。经商议，以每公斤1.6元的价格，总计l6000元成交。由于金某无任何身份证明及车辆手续，何某先付9000元，等金凤明将手续齐全后再付剩余部分，金凤明拿到9000元后逃离敦煌。
二、办案经过
本案由肃北县公安局以犯罪嫌疑人金凤明涉嫌盗窃罪立案侦查，2007年10月31日提请批准逮捕。侦查终结后肃北县公安局认为犯罪嫌疑人金凤明已非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额巨大，触犯《中华人民共和国刑法》第264条的规定，涉嫌盗窃罪，故移送肃北县人民检察院审查起诉。
本案经肃北县人民检察院审查后认定：犯罪嫌疑人金凤明和雇主刘小文是雇佣关系，在犯罪嫌疑人金凤明将车变卖前，一直由金凤明代为保管车辆。因此，金凤明虽主观上具有非法占有他人财产的故意，但没有实施秘密窃取的犯罪手段，不具备盗窃罪的主客观构成要件。但犯罪嫌疑人将他人的合法财产非法占有，侵犯了他人的合法财产权，且携款潜逃，拒不退还，符合《中华人民共和国刑法》第270条的规定，涉嫌侵占罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条和最高人民法院第一条第一款的规定，侵占罪属于自诉案件，由受害人自行提起诉讼，追究犯罪嫌疑人的刑事责任，应当由人民法院直接受理。
基于以上理由，此案经肃北县人民检察院检察委员会集体研究，认为该案符合侵占罪的主客观构成要件，为自诉案件，不属于本院管辖范围。因此，肃北县人民检察院将案件退回肃北县公安局，建议由公安部门告知受害人刘小文依法向肃北县人民法院起诉，以追究犯罪嫌疑人金凤明的相关刑事责任。肃北县公安局向受害人刘小文告知诉讼权利后，因刘小文追回丢失车辆，故放弃了诉讼权利，后犯罪嫌疑人金凤明被释放。
三、分歧意见
在对本案的处理过程中，对犯罪对象的认定以及案件定性都存在较大的分歧，争议的的焦点是雇工金凤明对雇主刘小文东风自卸车是否存在代为保管的法律关系。对于此案的办理过程中有两种不同意见。 第一种意见认为，金凤明的行为构成盗窃罪，对象也是这辆价值10万元的汽车。理由是：一是刘小文虽将东风康明斯自卸车交与金凤明驾驶在矿山转矿，但刘并没有将自卸车交付于金凤明保管，只存在雇佣关系。因此，他们之间的代为保管的法律关系不能成立。二是金凤明趁雇主刘小文不在矿山之际，开走刘小文的车，该行为属于以秘密手段窃取他人财物，数额巨大，构成盗窃罪。至于金凤明将车变卖，应属于其对赃物的处理。
第二种意见认为，金凤明的行为构成侵占罪，对象是东风康明斯自卸车。理由是：金凤明系刘小文雇佣的司机，金与刘系雇佣关系，金凤明对雇主刘小文的车有保管的义务，案发时因刘小文不在矿山，对雇主刘小文车辆也有保管、看护的义务。也就是说，车的主人是刘小文，但金凤明对此有保管义务。尽管嫌疑人金凤明利用这一特殊身份，采取秘密手段背着刘小文将车辆以年久破损的理由以废铁出售，但是这种手段只是为了掩盖其侵占行为而已，而金凤明的行为明显有将代为保管的他人财物占为己有的性质。至于金凤明将雇主的车开走后变卖，并携款潜逃，属于拒不返还保管的财物，其行为应认定为侵占罪。
四、法理评析
从法理上讲，盗窃罪和侵占罪都属侵犯财产罪的范畴，两者在犯罪的主观方面以及侵犯的客体上基本相同，都有非法占有他人财物的主观故意，侵占罪的犯罪行为方式可以表现为盗窃等行为。但两罪在客观方面又有区别，应该说从法律规定上讲，两罪是不难区分的。刑法第264条的表述为：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，依法应当追究被告人刑事责任的行为。刑法第270条的表述为：侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物占为己有，将他人遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较大，拒不交出的行为，本条罪，告诉的才处理。
但在司法实践中，盗窃罪与侵占罪存在着许多相似之处，要搞清两者之间的界限绝非易事 ,但又不是没有规律可寻，盗窃罪与侵占罪还存在着一些本质的区别：首先，两罪在对财物的取得方式上不同。盗窃罪是基于非法占有的目的，采用秘密的手段，将本属他人的财物，据为己有。换言之，盗窃罪在财物的取得方式上是非法的，在主观上和客观方面都有严格意义的秘密性。侵占罪是在财物的取得方式和主观目的方面秘密性没有盗窃罪要求的强。依据法理，侵占罪是通过合法的手段占有他人的财物，既可以通过合同、约定等合法的民事方式取得对财物的占有，或者通过先占的方式对得对财物的占有（遗忘物和埋藏物），只是行为人在占有财物的情况下，由于各种原因导至其产生非法占有的目的。其次，两罪的犯罪对象也不完全一致。由于侵占罪与盗窃罪都属于侵犯财产罪，因此，两罪的犯罪对象从总体上而言是一致，但在犯罪对象上也有一定的区别。盗窃罪的侵犯对象是行为人在犯罪前由他人占有的财物；侵占罪的犯罪对象是行为人在实施犯罪之前已经持有的他人财物。这也是盗窃罪与侵占罪的主要区别之一。第三，犯罪故意产生的时间不同。盗窃罪的犯罪故意产生于行为人占有行为之前；而侵占罪的犯罪故意产生于行为人占有行为之后。因此，如果即将构成侵占罪的行为人在权利人要求其归还财物时能够及时归还，则不构成侵占罪。
结合本案，侦查机关与公诉机关就犯罪嫌疑人金凤明非法占有他人财物的犯罪目的不存在疑义，本案究竟定盗窃罪，还是侵占罪，只有结合相关法律规定及司法实践仔细分析被告人的主观目的及客观行为后才能正确把握。
（一）运用主客观相一致原则分析金凤明行为的犯罪性
在本案中，金凤明有两个行为涉及是否需要刑法评价，一是将雇主的车开出矿区的行为。二是将东风自卸车按废铁变卖的行为。
1、分析金凤明将车开出矿区的行为。金凤明主观上是否具有将该车占为己有的故意？回答是肯定的。金凤明趁车主不在的情况下将车开离矿区，以便窃取雇主车辆后能够顺利逃走。可见，金凤明具有将车占为己有的故意，金凤明的行为自然可能构成需要非法占有为构成要件的犯罪，诸如盗窃罪、侵占罪等。
2、分析金凤明将车辆以废铁变卖的行为。车辆的所有权属于雇主刘小文，金凤明在没有在刘小文许可的情况下无权将刘的财物占为己有。对这辆东风自卸车而言，金凤明非法占为己有的故意明确，对将车辆以废铁变卖的行为只是其非法占有他人财物行为的延续，按照主客观相一致的刑事责任原则，金凤明应当为自己的行为承担刑事责任。
（二）运用财物控制关系剖析案件的定性
从运用主客观相一致原则分析金凤明行为的犯罪性，我们仍然无法确定金凤明到底是犯盗窃罪还是侵占罪。在盗窃、诈骗、侵占等非法占有型财产犯罪中，人对财物的控制问题往往成为划分罪与非罪、此罪与彼罪以及犯罪既未遂形态的关键因素。认定人对财物的控制、支配关系,应当把握两个要素：一是要看客观上人对财物有无事实上的控制、支配力；二是要看人的主观上是否形成控制、支配财物的意识。
本案中，涉及的物为东风自卸车，涉及的人有两个，即雇主刘小文和雇员金凤明。厘清他们的关系是对该案正确处理的前提。
1、关于车的保管关系。本案对金凤明行为定性的分歧焦点在于行为人所持之物是否代为保管的他人财物，而基于此协议形成的保管关系究竟有无成立，直接关系到金凤明的行为应当怎样定性。判定此协议的效力和该协议是否成立、生效，这是一个民法上的问题，但是在这一个刑事案件中，我们必须首先解决这个民事法律关系的问题，才能明了案件的定性问题。根据《中华人民共和国合同法》第十九章对保管合同的规定，保管合同是不要式的合同，即不规定特别形式的合同。从双方雇佣合同内容来看，雇工金凤明履行自己的义务首先要占有或持有东风自卸车，其次为保证义务的履行，金凤明必须要对车辆实施必要的保管措施，确保车辆的安全使用。所以，本案中雇工金凤明对雇主刘小文东风自卸车的代为保管义务是一种雇佣合同上的附随义务，金同明对车具有代为保管之责，拥有车辆合法的占有权。从本案看，金凤明在获得合法占有代为保管车辆的情况下，擅自非法处理，变相获得车辆的所有权，而其携款潜逃的行为我们可以视为具有拒不退还或拒不交出的行为。因此，金凤明的行为符合侵占罪构成的主客观要件，涉嫌侵占罪。
2、关于车的控制关系。刘小文系车主，对车当然有控制、支配权；金凤明系刘小文雇佣的司机，直接驾驶该车，该车在金凤明的实际控制之中。也就说，汽车的控制主体有两个：雇主刘小平和雇佣的司机金凤明。那么，他们两个控制主体的关系如何？对此，应当具体情况具体分析，如果雇主刘小文在矿区，作为车主，其对车的控制、支配力当然大于司机金凤明。雇佣司机金凤明对车的控制处于从属地位,他只能按照雇主的授意驾驶车辆,没有独立支配、处分车辆的权利。如果雇主刘小文不在矿区，汽车事实上处于司机金凤明的控制之下,雇主对汽车失去了有效的控制力。本案案发时，雇主刘小文不在矿区，司机金凤明是该车的实际控制者，而金凤明具有非法将该车占为己有的故意，其擅自开出车辆并变卖的行为，按照主客观相一致的刑事责任原则，只可能构成侵占罪。
通过以上评析，我们同意第二种意见，犯罪嫌疑人金凤明以非法占有为目的，将雇主的车辆非法变卖的行为，构成侵占罪。
安徽省铜陵市人民政府


铜陵市军人抚恤优待实施细则

铜陵市人民政府令第43号


　　《铜陵市军人抚恤优待实施细则》已经2008年7月7日市人民政府第12次常务会议通过，现予公布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市 长 李 明
　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○八年八月十日

铜陵市军人抚恤优待实施细则

　　第一章 总 则

第一条 为了保障对军人的抚恤优待，激励军人保卫祖国、建设祖国的献身精神，加强国防和军队建设，根据国务院《军人抚恤优待条例》（以下简称《条例》）和《安徽省实施〈军人抚恤优待条例〉办法》（以下简称《办法》），结合本市实际，制定本实施细则。

第二条 在本市境内户口所在地服役或进驻本市境内的中国人民解放军现役军人（含中国人民武装警察部队的现役武警），以及户口在本市的，已被确认的革命伤残军人、复员军人、退伍军人、烈士遗属、因公牺牲军人遗属和病故军人遗属、现役军人家属（以下统称“优抚对象”），均依照《条例》、《办法》和本细则的规定享受抚恤和优待。

第三条 军人抚恤优待所需经费除中央、省财政承担部分外，由市、县（区）人民政府分级负担，专款专用，并接受财政、审计部门的监督。

第四条 市级人民政府民政部门主管本市行政区域内的军人抚恤优待工作。县区人民政府和财政、卫生、教育、人力资源和劳动保障、住房和城乡建设等部门应当按照各自职责，做好军人抚恤优待工作。

第五条 军人抚恤优待坚持国家、社会、群众三结合的制度，切实保障军人的抚恤优待与社会的经济发展相适应，使抚恤优待标准与本市人民生活水平同步提高。

第六条 对在军人抚恤优待工作中作出显著成绩的单位和个人，给予表彰和奖励。

　　第二章 死亡抚恤

第七条 现役军人死亡被批准为烈士、被确认为因公牺牲或者病故的，其遗属依照《条例》、《办法》和本细则的规定享受抚恤。

第八条 现役军人死亡后，其家属凭所取得的《中华人民共和国烈士证明书》、《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》、《中华人民共和国军人病故证明书》及有关证件，向户口所在地的县（区）民政部门申请领取一次性抚恤金。县（区）民政部门在申请之日起15日内按照国家规定的标准发放一次性抚恤金。

第九条 立功或获得荣誉称号的现役军人死亡增发一次性抚恤金，增发比例按国家规定执行。

第十条 烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属，符合《条例》、《办法》规定条件的，经县（区）民政部门批准，享受定期抚恤，其标准按国家规定执行。

第十一条 领取定期抚恤金的人员迁移后，迁移当年的定期抚恤金由户口迁出地民政部门发给，从第二年起由户口迁入地民政部门发给。经费由其户口所在地县（区）人民政府解决。

跨省转移定期抚恤金领取关系的，按照国家有关规定办理。

第十二条 对依靠定期抚恤金生活但生活水平仍然低于当地平均水平的烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属，县（区）人民政府可以适当增发抚恤金，或者采取发放优待金、最低生活保障金、临时救助金、节日慰问金、实物等形式予以补助，保障其生活水平不低于当地的平均水平。

　　第三章 残疾抚恤

第十三条 现役军人被认定为因战致残、因公致残或者因病致残的，依照《条例》、《办法》和本细则的规定享受抚恤。

第十四条 军人服役期间被认定为残疾，在退出现役后凭换发后的《中华人民共和国残疾军人证》由县（区）民政部门按国家规定的标准发给残疾抚恤金。当年新增对象（含符合政策规定转入我市的伤残人员）的经费由所在地县（区）人民政府解决。

第十五条 对参加工作的残疾军人，所在单位要根据其身体状况，安排力所能及的工作，并享受本单位因公（工）伤残职工相同的生活福利待遇。

第十六条 退出现役实行分散供养的在乡特等、一等革命伤残军人，由县（区）人民政府按规定发给护理费；享受离退休待遇的，由发给离退休费的单位发给护理费；入住“光荣院”的，护理费不发给本人。

第十七条 革命残疾军人因病死亡后，由户籍所在地的县区民政部门对其遗属增发12个月的残疾抚恤金，作为丧葬补助费；其中因战、因公致残的一级至四级残疾军人因病死亡的，其遗属享受病故军人遗属抚恤待遇；因战、因公致残的在职特等、一等革命伤残军人因病死亡后，其无工作的父母、遗孀、未成年子女由所在单位比照病故军人家属抚恤待遇享受定期抚恤金；在乡的由所在地县（区）人民政府负责解决。

革命残疾军人因伤口复发死亡的，由县级以上医院出具鉴定，经县（区）民政部门认定后按国家有关规定执行。

　　第四章 优 待

第十八条 义务兵服役期间，其家庭由征集地人民政府发给优待金，优待标准不低于当地平均生活水平。

第十九条 义务兵服役前已参加工作，由原工作单位按月发给其家属相当于服役前基本工资100%的优待金，并继续享受原有的劳动保险福利待遇，服役期间工资调整应予其他职工同等对待，并按调资后的基本工资的100%数额发给优待金，其在部队的军龄计作本单位工龄。

第二十条 农村户口义务兵家庭，由乡（镇）人民政府发给不低于本乡（镇）上年农业人口平均纯收入的优待金，生活特别困难的，可高于上述标准。同时继续保留他们入伍前在农村承包的责任田和自留地（山、林）。

第二十一条 在校大学生应征入伍前，学校应尽可能安排他们参加本学期所学课程的考试，或根据其平时学习情况，对本学期所学课程免试，直接确定成绩和学分，并保留学籍至退役后一年内。对已修完规定课程或已修满规定学分、符合毕业条件的，学校应准予毕业，并发给毕业证书。在校大学生入伍后，有条件的可参加原学校组织的函授或自学原专业课程，经部队团级单位批准可参加学校组织的考试。

第二十二条 在校大学生入伍后，其已交学杂费的剩余部分，根据本人自愿，由学校退还本人，或由学校负责管理。退出现役后复学，其家庭经济困难的，由学校酌情减免学费；对荣立一次三等功奖励的，复学后按不低于50%的标准减免学费；荣立两次三等功或荣立二等功、一等功、被授予荣誉称号的，复学后免交全部学费。

第二十三条 批准入伍的在校大学生，按下列规定执行：

（一）服役期间，其家属享受军属待遇。

（二）属本省籍的，由征集地人民政府按照城镇义务兵政策给予优待和安置。

（三）退出现役后愿意复学的，视同自谋职业，发给一次性助学补助；不愿复学的，实行货币化安置，发给一次性自谋职业补助金，并优先推荐、扶持就业。

（四）属外省籍的，按照民政部民办函〔2002〕202号规定执行，由入学前户口所在地县（区）人民政府负责优待安置。

（五）本省籍在外省（市）全日制高等学校入伍的在校大学生，在征集地未享受优待安置政策的，由入学前户口所在地的县（区）人民政府按照国家和省有关规定给予优待和安置。

第二十四条 优待金按照《兵役法》规定的义务兵服役两年期限发给。转为士官的，停发优待金。具有下列情形之一的现役军人家属均不享受义务兵家属的优待金待遇。

（一）从本市直接招收或在部队考入军队院校的学员及文艺体育专业人员。

（二）非户口所在地入伍的。

（三）现役军官、文职干部、士官。

第二十五条 现役军人在服役期间立功受奖，按下列规定颁发奖励金。

（一）荣立特等、一等功或军以上单位授予荣誉称号的，县（区）政府给其家庭挂“功臣匾”并发给奖励金5000元。

（二）荣立二等功或师以上单位授予荣誉称号的，由入伍所在地县（区）政府发给奖励金3000元。

（三）荣立三等功的，由入伍所在地县（区）政府发给奖励金500元。

（四）被评为优秀士兵的，由入伍前户口所在地县（区）政府发给奖励金200元。

第二十六条 “三属”、在乡复员军人以及年老体弱、丧失劳动能力、生活特别困难的在乡退伍军人，按不低于义务兵家庭优待标准的50%发给优待金；残疾军人和生活困难的带病回乡的退伍军人，按不低于义务兵家庭优待标准的30%发给优待金。

第二十七条 优待金的来源，由县（区）人民政府纳入财政预算统筹安排。

第二十八条 孤老烈属、孤老残疾军人、孤老复员军人及未满十八周岁的烈士遗孤，可优先入住敬老院、光荣院。分散居住的由所在地县（区）人民政府确定专人帮助料理生活。

第二十九条 对残疾军人、在乡复员军人、带病回乡退伍军人、以及享受国家抚恤和生活补助的烈士遗属、因公牺牲军人遗属、病故军人遗属、1954年11月1日以后入伍的参战退役人员（统称重点优抚对象），应当将其纳入城镇基本医疗保险、新型农村合作医疗或者城乡医疗救助，并按照《铜陵市重点优抚对象医疗保障实施办法》中的规定实施。

第三十条 革命烈士、特等和一等功臣子女，报考本市普通省、市师范高中时，教育部门根据县（区）民政部门出具的证明材料，按当年最低录取分数线降低20分录取。

现役军人子女在同等条件下，优先享受助学金、奖学金，优先入省、市师范高中就读。

第三十一条 工商、税务、卫生、环保、交通运输、公安等部门对优抚对象兴办各类经济实体，应优先办证，提供方便照顾；金融部门对优抚对象发展生产所需资金优先解决，并享受国家有关贷款利息优惠政策。

第三十二条 经军队师级以上政治机关批准随军的现役军官、文职干部家属，随军后无工作单位的，由人力资源和社会保障部门给予安排适当单位；未随军干部家属无工作的，有关单位在创办经济实体、选聘人员时，应在同等条件下予以优先接收。未随军干部家属，其所在单位在实行用工制度改革时，应充分考虑其实际困难，安排适当的工作岗位。对于因企业倒闭或其它原因被精简下岗的部队干部家属，各级人力资源和社会保障部门应积极采取措施妥善安置再就业。

第三十三条 驻铜部队干部家属随军后待安置期间享受生活补助费，生活补助费按城市最低生活保障金标准，领取办法按市有关规定执行。

第三十四条 公共服务性单位，应普遍设立拥军优属服务窗口，挂牌注明拥军优属优先服务内容。

　　第五章 附 则

第三十五条 抚恤优待对象被判处徒刑、剥夺政治权利或者被通缉期间，中止其抚恤优待。被判处死刑、无期徒刑的取消其抚恤优待资格。

第三十六条 民兵因参加县、区人民武装部或预备役部队组织的军事训练中伤亡的人员，有工作单位的，由其所在单位按因公（工）伤亡予以抚恤或补助；无工作单位的，由所在地县（区）人民政府参照本细则办理。

第三十七条 本细则由市民政局负责解释。

　　第三十八条 本细则自发布之日起施行，有效期5年。原《铜陵市军人抚恤优待实施细则》（市政府5号令）同时废止。