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张家界市旅游行业管理办法

时间:2024-05-19 12:48:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8637
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张家界市旅游行业管理办法

湖南省张家界市人民政府


张家界市人民政府令
第1号

《张家界市旅游行业管理办法》已经1999年8月19日市人民政府第三次常务会议上通过,现予发布,自发布之日起施行。

二000年三月七日

张家界市旅游行业管理办法

第一章 总则

第一条 为了加强旅游行业管理,规范旅游经营行为,根据有关法律法规,结合我市实际,制定本办法。

第二条凡在我市境内从事旅游行业经营活动的公民、法人和其他组织,均应遵守本办法。

第三条旅游行政主管部门负责本办法在辖区内的实施和监督检查。

第二章旅游资源管理

第四条旅游资源的开发利用必须坚持“保护第一,开发第二”和“政府控制,高度集中”的原则,由市规划委员会负责统一规划管理。 第五条本办法所称旅游资源是指辖区内具有旅游开发利用价值的自然资源和人文资源。开发利用旅游资源,开发重点旅游项目,进行旅游基础设施建设,应当符合全市总体规划,应当征得市规划委员会同意后,依法办理有关审批手续。

第六条全市旅游参观游览点的分等定级和审定、推介精品游览线(点)工作由市旅游行政主管部门负责。各风景区管理机构应在旅游行政主管部门指导下进行精品游览线的配套设施建设和经营管理。

第三章 旅行社管理

第七条申请开办旅行社,应填写《旅行社技术报告书》,报市旅游行政主管部门(区、县所属投资人申报开办旅行社,应先报区、县旅游行政主管部门同意)审查。具备开办条件者,由市旅游行政主管部门上报省旅游行政主管部门,获准后缴纳质量保证金,领取“旅行社业务经营许可证”,再到有关部门办理注册登记手续。

第八条旅行社内部管理机构和业务部门应在旅行社注册的营业场所办公。业务部门的设立应报市旅游行政主管部门备案。

外设门市部或营业部应在旅行社注册地行政区域内设立,并经所在地旅游行政主管部门批准,由市旅游行政主管部门颁发《旅行社分支机构经营许可证》,凭此证到工商部门办理登记手续。

外设门市部或营业部国内社不得超过两个,国际社最多不得超过两个,名称应为:社名加小地名加门市部(营业部)招牌的部门名称字体规格应大于或等于社名。

第九条旅行社部门经理以上(含部门经理)的管理人员应获得《旅行社经理资格证书》方可担任相应职务。

第十条旅行社接收聘用本市其他旅行社人员,应确认被聘用者在原供职单位无遗留问题。

旅行社总经理离开供职旅行社,应进行离任审计。

第十一条旅行社应按国家有关规定为接待的旅游者办理旅游意外保险,旅游行政主管部门应对辖区内的旅行社办理保险情况进行监督检查,并将投保和理赔情况纳入旅行社年检范围。

第十二条旅行社应公开对外报价,允许在物价部门制定的最低限价和最高限介内上下浮动,不得随意削价竞争或高价宰客。

第十三条旅行社接待旅游者应使用旅游行政主管部门制定的标准协议书,并严格履行协议要求,在安排游程时应首先安排精品线路。

第十四条旅行社所接待的旅行团应安排在旅游定点单位住宿、就餐、购物、娱乐,境外客人应安排在星级洒店餐宿。

第十五条旅行社组织形式、名称、法定代表人、营业场所、停业、歇业等事项变更,应先到工商部门办理变更登记手续,然后到市旅游行政主管部门备案。

第十六条旅行社被游客投诉后,应主动协助旅游行政主管部门开展调查,经确认为有效投诉的,应接受相应处罚并积极支付理赔费。如以质保金支付赔偿时,应在赔偿后60日之内补足质保金数额。

第十七条对旅行社实行年检年审相结合的检查制度,旅行社应自觉接受旅游行政主管部门的检查。

国际旅行社的年营业收入应达到500万元以上,国内旅行社的年营业收入应达到150万元以上。

受到吊销《旅行社业务经营许可证》处罚的旅行社的主管单位和法定代表人三年内不得重新申办旅行社。

第十八条旅行社从事旅游经营服务必须开具发票,并依法接受税务、旅游行政管理等部门的监督。

第四章 旅游星级饭店管理

第十九条旅游行政主管部门对旅游饭店实施星级标准管理。新建旅游星级饭店,应当征求旅游行政主管部门的意见。

第二十条市旅游行政主管部门负责全市饭店的评星定级工作,负责终评一星级、初评二星级和三星级以上申报工作。

试营业期达到一年以上的饭店可以申报星级。申报星级饭店应填写《旅游星级饭店技术报告书》,由张家界市旅游涉外饭店星级评定委员会进行评定,达到标准的,予以评星或向上级旅游行政主管部门申报。

第二十一条旅游星级饭店变更上级主管单位,全并、分立,变更法定代表人,增减经营项目,改造升级,停业、歇业,中外合资饭店变更业主或由外方管理等事项,应在工商行政管理等部门办理有关手续后15日内报市旅游行政主管部门备案。

第二十二条市物价行政主管部门会同市旅游行政管理部门管理星级饭店的价格,监督检查饭店贯彻执行价格政策的情况。

第二十三条市旅游行政主管部门对旅游星级饭店的服务质量实行不定期检查和年度考核检查制度,旅游星级饭店应自觉接受检查。旅游星级饭店被投诉后应主动配合旅游行政主管部门开展调查,协助处理。

第五章 导游人员管理

第二十四条导游员为旅行社岗位工种之一。由国家旅游局或国家旅游局授权的旅游行政主管部门颁发的导游证件视为有效证件,各级旅游行政主管部门应当加强对导游员的管理。

第二十五条导游人员的正当权益受到国家法律保护,任何单位和个人不得非法干涉导游人员执行工作任务。非旅游行政主管部门无权对导游员进行旅游业务检查或扣缴导游员证件。

第二十六条导游人员应具备国家规定的条件,并经培训学习、参加全国导游员资格统一考试,考试合格后,发给证书。全市导游人员证件的申领由市旅游行政主管部门统一办理。

第二十七条导游人员应与旅行社签订聘用合同书。导游人员的导游证书、胸卡统一由聘用旅行社保管,执行导游任务时由导游人员携带,导游业务完成后交还旅行社。 导游人员不再从事旅游服务工作时,其导游证书、胸卡由所属旅行社交市旅游行政主管部门统一保管或注销。

第二十八条导游人员在执行导游业务时,应携带导游证书、佩带导游证胸卡、有旅行社签章的行程安排表、队旗、扩音喇叭(十人以下可不带嗽叭)。

导游人员执行导游业务时应遵守职业道德,不得以明示或暗示的方式向旅游者索要小费,不得与经营者串通欺骗、诱骗旅游者消费,不得索要或收取回扣。

第二十九条实行导游人员考核制度。每年由市旅游行政主管部门组织对全市导游员进行分等定级考核,统一办理有关晋级手续。 第三十条实行导游员档案管理制度。市旅游行政主管部门应当将导游员的考试、考核、服务质量、年审、投诉信件、聘用合同、奖惩等情况备案归档。

导游人员应当不断提高自身素质和职业技能,主动接受市旅游行政主管部门的年审年检。

第六章 旅游行业岗位培训管理

第三十一条本办法所称岗位培训,是指旅游行业的管理人员和服务人员,按照岗位规范要求,取得任职、上岗、晋升资格的培训和根据工作需要所进行的适应性培训。

第三十二条实行旅行社经理资格认证制度。

设立新的国际旅行社,应有一名总经理或副总经理和三名以上部门经理或业务主管人员经培训持有国家旅游局颁发的《旅行社经理资格证书》。设立新的国内旅行社,应有一名总经理或副总经理和一名以上部门经理或业务主管人员经培训持有国家旅游局颁发的《旅行社经理资格证书》。

已经设立的旅行社,应在规定时间内达到经理(总经理与部门经理)全部持证上岗的要求,并按年作出计划,经市旅游行政主管部门批准后执行,计划执行情况列入年度检查。

第三十三条实行旅游星级饭店管理人员资格认证制度。

一、二星级的旅游饭店,应有一名总经理或副总理、二名部门经理和三名主管或领班,经培训持有国家旅游局颁发的《旅游行业岗位职务培训证书》;三星级、四星级的旅游饭店,应有总经理或二名副总经理、四名部门经理和六名主管或领班,经培训持有国家旅游局颁发的《旅游行业岗位职务培训证书》;五星级的旅游饭店,其总经理或副总经理、部门经理、主管及领班,应全部经培训持有国家旅游局颁发的《旅游行业岗位职务培训证书》。已经评星的旅游饭店,要在规定时间内达到管理人员全部经培训持证上岗的要求,并按年作出送训计划,经市旅游行政主管部门批准后执行,计划执行情况列入年度考核内容。

第三十四条申报旅游精品游览线,游览线管理部门中层以上骨干和百分之五十以上服务人员须分别持有省旅游行政主管部门颁发的《旅游行业岗位职务培训证书》和《旅游行业服务人员岗位资格培训证书》。

已公布的旅游精品游览线应在规定时间内达到上述规定要求。

第七章 旅游定点单位管理

第三十五条为提高旅游服务质量,对为旅游者提供服务的餐宿、购物、车辆、娱乐等服务场所和设施实行旅游定点管理。

第三十六条申请旅游定点单位,由业主提出申请,经区县旅游行政主管部门审核,市旅游行政主管部门批准,发给“旅游定点单位”标志牌。

旅游定点单位不得以给司机、导游、领队回扣或小费等方式招徕客人。

第三十七条旅游定点单位标准由市旅游行政主管部门统一制定,并依据标准对旅游定点单位实行年度检查审核制度。

第八章 旅游促销管理

第三十八条全市旅游促销实行统一宣传口径、统筹促销经费、统一大型活动的组织。

第三十九条各级人员政府应当将旅游促销经费列入财政预算。各旅游经营单位每年应当列出相应的经费作为宣传促销经费参加统一的宣传促销活动。

第四十条凡拍摄对外促销的旅游专题片或旅游电影片,出版旅游促销图书、音像制品,发布旅游广告,其内容应事先征求市旅游行政主管部门意见。 第九章 旅游安全管理

第四十一条各风景区(点)、饭店、车船公司、旅行社、索道公司等旅游业经营单位,应当接受旅游、公安、交通、卫生、劳动、消防等部门对旅游安全的管理,负责搞好本单位的旅游安全工作。

第四十二条各安全主管部门应加强对旅游安全工作的检查,及时发现并处理安全隐患。各旅游经营单位应建立切实可行的安全防范制度和完善的保安机构,旅游高峰期应实行预警制度,确保接待安全。

第四十二条不符合安全要求的风景区(点)、饭店、车船、缆车,不得违章开放或经营。


第十章 旅游财务、旅游统计 第四十四条全市各旅游参观游览点、旅行社、星级饭店和旅游定点管理企业应及时向当地旅游行政主管部门提供财务报告,由市旅游行政主管部门汇总上报。

第四十五条全市各地旅游参观游览点、旅行社、涉外星级饭店、宾馆和旅游定点管理企业应当建立统计报表定期报送制度,及时向当地旅游行政主管部门上报统计报表。

第十一章 旅游投诉及处理

第四十六条市、区、县旅游质量监督管理机构为市旅游行政主管部门的旅游投诉管理机关,负责全市旅游服务质量投诉案件的查处,依法保护投诉者和被投诉者的合法权益。

第四十七条凡旅游者的投诉,必须认真处理。收受、接待投诉后视投诉内容和涉及行业,及时作出处理,对不属职权范围内的投诉案件应及时转交相关部门处理。

投诉案件处理终结后,应当将处理结果及时告知投诉人。

第十二章 法律责任

第四十八条 违反本办法第七条规定,非法经营旅游业务的,由旅游行政主管部门责令停止非法经营,没收违法所得,并处人民币10000元以上50000元以下的罚款。违返本办法第八条第二款、第十四条、第三十五条规定的,由旅游行政管理部门依照《旅行社管理条例细则》第三十条、第五十三条规定,给予警告、限期改正、没收违法所得、罚款等到处罚。

第四十九条违反本办法第十二条、第二十二条、第三十六条规定的,由物价、工商行政管理部门依据《价格法》、《反不正当竞争法》等有关法律、法规予以处罚。

 第五十条违反本办法第十七条规定的,旅行社年营业收入达不到规定标准的,旅游行政管理部门依照《旅行社管理条例》及其《实施细则》当年予以警告,连续两年达不到年营业收入标准的,旅游行政管理部门不予年检。

 第五十一条违反本办法第二十八条规定的,旅游行政管理部门可以依据《导游人员管理条例》、《湖南省旅游管理条例》的规定责令改正,拒不改正的,处以500元以下罚款。

违反本办法第二十八条规定的,由旅游行政管理部门依照《导游人员管理条例》第二十二条、第二十四条的规定,外以1000元以上30000元以下的罚款。有违法所得的没收违法所得;情节严重的吊销导游证,对委派该导游人员的旅行社给予警告直至停业整顿;构成犯罪的,依法移交司法机关处理。

第五十二条违反本办法第四十条规定的,未经同意擅自刊发旅游广告或广告内容不属实的,由旅游行政主管部门会同工商行政管理部门依照《广告法》的规定予以处罚。

第十三章 附则

第五十三条 市、区、县原有规定凡与本办法相抵触的,以本办法为准。

第五十四条本办法由市旅游局负责解释。

第五十五条本办法自发布之日起施行。




张家界市人民政府办公室
2000年7月14日


河北省人民政府办公厅关于印发河北省安全生产“黑名单”管理制度的通知

河北省人民政府办公厅


河北省人民政府办公厅关于印发河北省安全生产“黑名单”管理制度的通知

办字〔2010〕137号


各设区市人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门:

《河北省安全生产“黑名单”管理制度》已经省政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。




二○一○年十一月十六日




河北省安全生产“黑名单”管理制度


为深入贯彻“安全第一、预防为主、综合治理”的工作方针,进一步落实企业安全生产主体责任,防止和减少生产安全事故,根据《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(国发〔2010〕23号)和安全生产有关法律法规和规定,制定本制度。

第一条本省行政区域内煤矿、非煤矿山、道路交通、建筑施工、危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、冶金、建材、城市燃气、旅游、人员密集场所等重点行业和领域的生产经营单位适用本制度。大型集团公司生产经营建设相对独立的基层单位适用本制度。

第二条安全生产“黑名单”(以下简称“黑名单”)管理制度是对存在严重非法违法生产经营建设行为、重大安全隐患整改不力及发生生产安全责任事故的生产经营单位,通过新闻媒体向社会公布,实施社会综合监管,督促企业认真落实安全生产主体责任,依法履行安全生产义务的制度。

第三条“黑名单”管理制度坚持依法监管监察、客观公正、及时准确、惩戒过失的原则,按照省级监管与地方监管、综合监管与行业监管、政策制约与舆论监督相结合的方式组织实施。

第四条生产经营单位有下列情形之一的,列入“黑名单”:

(一)发生重大、特别重大生产安全责任事故或者一年内发生2次及以上较大生产安全责任事故的;

(二)建设项目安全设施、职业病防护设施违反“三同时”规定,且未按有关监管监察部门要求按时改正的;

(三)矿山企业以整合、技改、基建名义违法违规组织生产的;

(四)存在重大安全隐患、重大职业病危害隐患,且未在规定期限或未按生产经营单位承诺进行整改的;

(五)在规定期限内未达到安全标准化要求的;

(六)拒不执行安全监管监察指令,抗拒安全生产执法监察的;

(七)逾期不执行停产停业、停止使用、停止施工等行政处罚;逾期不缴纳经济处罚的;

(八)故意谎报、瞒报事故及事故后逃逸的;

(九)安全生产专业技术服务机构违法违规,弄虚作假的;

(十)其他造成恶劣社会影响的。

第五条“黑名单”管理制度按下列程序进行:

(一)信息采集。通过事故调查、安全检查、群众举报等途径,对符合本制度第四条规定情形之一的,由各级安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构或行业主管部门进行收集,并记录单位名称、案由、违法违规行为等信息。

(二)信息告知。对拟列入“黑名单”的生产经营单位,省级安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构或行业主管部门要提前告知当事人,并听取其陈述申辩意见,当事人提出的事实、理由和证据成立的,要采纳。

(三)讨论审定。对拟列入“黑名单”的企业、单位和组织,由省安委会办公室组织有关部门讨论审定。

(四)信息公布。被列入“黑名单”的企业名单,由省安委会办公室通过省级主流新闻媒体及安全生产信息网对外发布,每半年发布一次。

(五)信息删除。被列入“黑名单”的企业,在“黑名单”管理期限届满时,由省级安全生产监督管理部门或行业主管部门对其组织验收,对已整改并未再发生本制度第四条所规定情形的,由省安委会办公室将其从“黑名单”中删除,并在原公告媒体上予以公布。

(六)由煤矿安全监察机构收集上报列入“黑名单”的煤矿企业,管理期限届满时,由河北煤矿安全监察局对其组织验收,对已整改并未再发生本制度第四条所规定情形的,河北煤矿安全监察局通知省安委会办公室将其从“黑名单”中删除,并在原公告媒体上予以公布。

第六条根据企业存在问题的严重程度和整改要求,列入“黑名单”管理的期限一般为半年或一年。列入“黑名单”管理和从“黑名单”中删除的日期以公布日期为准。重大隐患未按期整改到位的,继续延长其“黑名单”管理期限,直至消除隐患。对于企业整改积极,确有特殊情况申请提前解除部分管理措施的,应由省级安全生产监督管理部门或行业主管部门出具同意解除部分管理措施的审查意见后,由省安委会办公室通知有关部门解除部分管理措施。

涉及到由煤矿安全监察机构收集上报列入“黑名单”管理的煤矿企业,其整改积极,确有特殊情况申请提前解除部分管理措施的,由河北煤矿安全监察局向省安委会办公室出具同意解除部分管理措施的审查意见。

第七条对被列入“黑名单”的生产经营单位,在“黑名单”管理期限内,除依法对违法行为从重处罚外,并实施以下监管监察措施:

(一)生产经营单位须每月向所在县(市、区)安全生产监督管理部门或者行业主管部门报告一次安全生产情况,每季度向省、设区市安全生产监督管理部门或行业主管部门报告一次安全生产情况。由煤矿安全监察机构收集上报列入“黑名单”管理的煤矿企业,每月须向所在地煤矿安全监察分局报告一次安全生产情况,每季度向河北煤矿安全监察局报告一次安全生产情况。

(二)县(市、区)安全生产监督管理部门或者行业主管部门每月至少进行一次检查,设区市安全生产监督管理部门或者行业主管部门每季度至少进行一次检查,追踪整改情况,直至整改达到要求。对于被煤矿安全监察机构收集上报列入“黑名单”管理的煤矿企业,煤矿安全监察分局每季度至少检查一次。

(三)对列入“黑名单”的生产经营单位,由省安委会办公室向投资、国土资源、建设、银行、证券、保险、工会等主管(监管)部门通报有关情况,“黑名单”管理期限内严格限制新建项目审批、核准、备案以及用地、证券融资、贷款等,暂停其享受的相关优惠政策,不得评优评先。省直新闻媒体根据省安委会办公室提供的信息,及时反映相关限制措施的落实情况。

第八条本制度由省安委会办公室负责解释。各设区市、县(市、区)可结合实际,制定本地安全生产“黑名单”管理制度。

第九条本制度自2011年1月1日起施行。



收受型受贿罪“为他人谋取利益”要件取消论--以反贪污贿赂刑事政策为重点的分析

尹振国


摘要:从重典治吏的刑事政策角度和法益权衡论两个视角出发,受贿罪侵犯的法益是国家工作人员廉洁义务和国民对公职行为公正性的信赖。只要行为人利用职务之便要求、约定、收受请托人的财物或其他利益,就构成受贿罪,不需要“为他人谋取利益”要件。关于收受型受贿罪“为他人谋取利益”要件的性质、地位,有多种观点。无论采用哪一种观点,都会造成一些利用职务上的便利非法收受他人财物或其他利益者逃脱法律的制裁。问题的根源在于立法自身的缺陷而不在于争论本身。因此,应从刑法的规定中取消“为他人谋取利益”的要件,将其作为量刑情节。

关键词:受贿罪;为他人谋取利益;职务行为;法益衡量


  受贿罪是国家公职人员以权谋私的犯罪,是政治腐败最集中最典型的表现,中外统治者都十分重视对此类犯罪的惩治。因此,古今中外刑事法律都规定有受贿罪。
  我国现行刑法第385条第一款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”按照受贿罪的基本行为方式,我们可以将受贿罪分为索取型受贿罪和收受型受贿罪(如无特别说明,本文中所称“受贿罪”一般指收受型受贿罪)。1989年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》指出:“索取他人财物的,不论是否‘为他人谋取利益’,均可构成受贿罪;非法收受他人财物,同时具有“为他人谋取利益”的,才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的成立。”由此可见,索取型受贿罪的成立不要求“为他人谋取利益”,而收受型受贿罪的成立要求“为他人谋取利益”。对收受型受贿罪中的“为他人谋取利益”要件的定位、设置的合理性等问题,理论界和实务界争讼不已。这些问题的争论,实际上是“为他人谋取利益”要件的存废之争。本文将论证:无论是从平息理论上的争议的角度还是从消除实践中的困惑的角度来讲,取消“为他人谋取利益”这一要件都具有较大的合理性和重大的现实意义。
  
一、 受贿罪的本质不要求“为他人谋取利益”的要件

  所谓犯罪的本质是犯罪的根本属性。按照张明楷教授的观点“犯罪的本质是对法益的侵犯。刑法的目的是保护法益,反过来说明犯罪的本质是侵犯法益。刑法的任务是保护法益。”[1]“从受侵犯的角度而言,法益被称为被害法益,即犯罪所侵害或者威胁的利益。从受保护的角度而言,法益被称为保护法益,即法所保护的利益,或者被称为保护客体。显然,将而这联系起来就会发现,法益实际上是我国传统刑法理论上所说的客体……刑法分则明文将权利、秩序、利益作为犯罪客体,用法益来概括它们是合理的”。[2]受贿罪的本质是对刑法所保护的某种国家利益和社会利益的侵犯。那么,受贿罪侵犯的法益或者说客体究竟是什么呢?

(一) 受贿罪客体(侵犯法益)学说概述

  关于受贿罪的客体,一般来说,有两种基本立场:起源于罗马法的立场是,受贿罪的客体是职务行为的不可收买性。根据这一立场,受贿罪的成立,不以不正当行使职务行为为要件。起源于日耳曼的立场是,受贿罪的客体是职务行为的纯洁性或公正性。根据该立场,受贿罪的成立,以不正当行使职务为要件。从现在世界大多数国家的刑事立法来看,一般是将二者结合起来考虑,即以职务行为的不可收买性为基础,同时考虑职务行为的纯洁性。德国、意大利、瑞士、日本等国刑法都是如此。[3]
  日本刑法学者对贿赂罪的保护法益,历来有四种观点的对立:“(1)职务的公正性以及社会对职务的信赖;(2)职务行为的不可收买性;(3)职务行为的不可收买性以及公正性;(4)公务员的清廉义务。”对以上观点,大谷实教授分析认为,贿赂犯罪,说到底,也是以国家的立法、司法、行政活动的正常进行为保护法益的犯罪,因此仅以违反清廉义务来看待贿赂犯罪是不允许的,所以(4)说不妥。同时(2)说根据公务不能作为利益的对价的观念,期待公正执行职务,这种观点虽然有正确的一面,但是这种观点难以说明斡旋受贿罪之类的不以职务为利益对价的犯罪。伴随有公务员的自由裁量的职务行为,对于国家的立法、司法、行政作用的正常进行来说,公正执行职务是不可少的,因此,不用说,本罪的保护法益首先是职务行为的公正性。但是,即使公正地执行职务行为,但公务员在职务方面收受贿赂的话,国民就会丧失对公务员的信赖,公务的正常性开展就会受到侵害,或产生该种危险,因此(1)说最为妥当,判例也是坚持这一立场。[4] 应该说,大谷实教授的分析是正确的,观点(1)基本上能概括受贿犯罪的各种表现形式,值得借鉴。
  我国刑法理论关于受贿罪的客体(侵犯的法益),主要有下列几种观点:(1)国家机关的正常活动。[5]这是比较早的观点,当时刑法将受贿罪规定在渎职罪之中。(2)国家机关、集体经济单位、军队、团体的正常活动和公私财产所有权双重客体。[6](3)国家机关正常活动和国家经济管理正常活动。[7](4)国家工作人员职务行为的廉洁性。[8]这是目前的通说。(5)选择性客体说。该说认为:“受贿罪所侵犯的客体是多方面的,除包括国家机关、企事业单位和集体经济组织的正常活动外,还包括公私财产所有权和社会主义经济的正常发展。只要侵犯了其中某种客体,并符合受贿罪其他构成要件的,就可以认定为受贿罪。[9]对上述中外学说的合理成分进行吸收后,笔者认为,受贿罪的客体(侵犯的法益)是公职人员(国家工作人员)廉洁义务和国民对职务行为公正性的信赖。这里的“廉洁”的含义是明确的,即指“不损公肥私;不贪污”。[10]
  从我国的立法上来看,现行刑法和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》来看,都没有规定受贿罪的构成只能是为他人谋取不正当利益,而是包括一切利益。这表明,我国的立法者也认为,受贿罪的本质并不在于国家工作人员利用职务上的便利“为他人谋取利益”,而在于国家工作人员利用职务上的便利,索取或者收受请托人财物或其他利益,无论其是否为他人谋取利益,就构成受贿罪。因此,以“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件,与受贿罪的本质相矛盾。

(二)受贿罪侵犯的法益确定之理由

  法益的确定要符合刑法立法的目的和刑事政策的需要,将公职人员(国家工作人员)廉洁义务和国民对职务行为公正性的信赖作为受贿罪侵犯的法益正是为了适应这一需要。

1、重典治吏的刑事政策的需要

  腐败的泛滥,对政权的稳固、执政党的地位的维系、经济的发展、社会的稳定、国家的安全、社会良好道德风尚的维持构成了巨大的威胁,古今中外,概莫能外。在所有的腐败中,吏治腐败是最大的腐败、祸害最烈的腐败,是一切腐败的源头,是一切乱象的根源。苏共政权在1991年的崩溃,民意调查显示是苏共的腐败是其中的重要因素,由于苏共的腐败,只为个人谋取私利,无法为广大人民服务,最终导致苏共的一夜崩溃。胡锦涛在十七届中纪委三次全会上指出:“坚决反对和防止腐败,是全党一项重大的政治任务,不坚决惩治腐败,党同人民群众的血肉联系就会受到严重损害,党的执政地位就有丧失的危险,党就有可能走向自我毁灭”。这个论断,说明了腐败的严重危害性,也说明反腐败斗争的重要意义。
  预防和惩治腐败行为,最根本的还是要靠法治,而惩治腐败罪严厉的手段是刑罚。所以,刑事法网的严密程度直接关系到反腐败的效果。贪污贿赂犯罪产生的根源是公共职权的滥用,其本质特征是利用公共职权非法谋取私利。为重典治吏计,任何利用公共职权非法谋取私利的严重违反公职人员廉洁义务和损害国民对公职行为公正性的信赖的行为都应该纳入刑法的视野。但事实并非如此,由于现行刑法收受型受贿罪中“为他人谋取利益”规定的不科学,“会造成一些利用职务上的便利非法收受他人财物者逃脱受贿罪的刑事责任”。[11]以致刑法不能很好地发挥打击贿赂犯罪的作用。
  事实上,任何国家工作人员利用职务之便约定、要求、收受他人财物,即使没有为他人谋取利益的主观意图,其行为本身就已经违反了公职人员廉洁的义务,已经引起了国民对该职务行为公正性的合理怀疑。从重典治吏的刑事政策的角度来讲,“只要是国家工作人员故意利用职务之便主动敲诈勒索或者诈骗相对人财物或者被动收受相对人财物,都应该构成受贿罪。”[12]因此,将“为他人谋取利益”作为收受型受贿罪的要件纯属多余。

2、法益平衡的必然结论

  1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对受贿罪的概念、罪状、法定刑以及单位受贿罪都作了详细的规定。该补充规定第4条规定,“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员,利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法接受他人财物为他人谋取利益的,是受贿罪。”这是立法第一次明确要求成立收受型受贿罪要求“为他人谋取利益”的要件。这一规定引发了学者广泛的批评,他们认为刑法对“为他人谋取利益”要件的设立为查处和追究现实生活中的许多腐败交易设置了人为的法律障碍。在1997年修订刑法时,有人提议取消这一要件,但没有被立法机关采纳。其理由是取消这一要件会使受贿行为与亲友之间的正常馈赠、礼尚往来行为无法区分。 [13]
  “刑法总论乃至整个刑法学上的一切争论,无不起源于刑法所具有的保护法益机能和保障人权机能之间所与生俱来的紧张与冲突;刑法学特别是刑法解释学的任务,就是在这二者之间的折中与平衡。”[14]我们将论证在收受型受贿罪中取消“为他人谋取利益”要件,并不会打破保护国家利益和保障国家工作人员财产权二者之间的平衡,不会给国家工作人员施加不应有的负担和责任,更不会影响国家工作人员接受正常的馈赠。
  我国是个人情社会,法律并不禁止国家工作人员接受基于正常社会交往的赠与,法律只是禁止国家工作人员利用职务之便接受他人的赠与。禁止国家工作人员公权私用,不仅是法律的要求,而且是对公职人员政治道德上的要求。国家通过财政来供养国家公职人员(为他们的职务行为提供劳动报酬),他们有固定合法的收入(在我国,国家公务员的收入不低于社会的平均工资水平,而且随着经济的发展逐渐提高)和比较高的社会地位。即使法律禁止国家工作人员接受一切财产赠与,这一要求也不过分,因为没有哪个国家工作人员是主要靠别人的赠与生活的。享受权利,必须承担义务。要求掌握国家公权力、享受财政供养的国家工作人员承担禁止利用职权获取私利的义务,这对国家工作人员来说,并不是一种过分的负担。
法律要求国家工作人员不得利用职务之便要求、约定、收受他人财物,否则,要受到法律的制裁。这是一个合理的注意义务,因为基于正常社会交往的赠与与贿赂的界限是如此的清晰,前者与职务行为无涉,后者是职务行为的交换物,只要是正常的人都可以区分。而且受贿罪是故意犯罪,主观上必须有受贿的故意。 一般认为受贿故意的内容是对自己要求、期约、收受的贿赂具有认识的态度。我国台湾学者认为“对收受贿赂罪,公务员主观上,要有受贿之意思,如以朋友往返之馈赠意思而接受之,亦不能成立本罪,致有无受贿之意思,自应综合客观之事实而判断之”[15]为了保障国家工作人员合法的财产权、避免刑及无辜,国家可以设立财产申报制度。通过这一制度,将国家工作人员的收入(包括接受正常馈赠)状况置入监督的阳光之下,能够有效防治贪污贿赂行为的发生,也不会影响国家工作人员接受正常的馈赠。

(三)受贿罪的基本特征

  受贿罪是一种以“以权谋私”为基本特征的职务犯罪。国家工作人员无论基于何种意图,只要“以权谋私”,就违背了国家工作人员廉洁的义务,损害了国民对公职行为公正性的信赖,而不需要“为他人谋取利益”的意图、许诺(无论是否真实)、行为,情节严重的就构成受贿罪。
  受贿罪与贪污罪的基本特征都是“以权谋私”,但是它们之间还是有区别的:前者谋取的私利是请托人给予的;而后者谋取的私利是公共财产。
  有人认为,受贿犯罪是一种以“权钱交易”为特征的渎职犯罪。[16]这种说法是不全面的,它无法包含经济受贿和斡旋受贿这两种受贿形式。所谓交易是“买卖商品”,就是“国家工作人员以为他人谋取利益的方式出卖手中的权力,将权力作为商品换取他人的财物。”[17]我国现行刑法第385条第二款规定:“国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论。”这是我们通常所说的经济受贿,按照这一规定,只要国家工作人员违反规定收受回扣、手续费归个人所有的,就构成受贿罪,不需要“权钱交易”,原因是这一行为本身就违背了国家工作人员廉洁的义务,损害了国民对公职行为公正性的信赖;刑法第388条规定的斡旋受贿罪的构成中不存在所谓的“权钱交易”,行为人用来交易的不是自己的职权,而是自己的斡旋行为(劝告、说服、要求甚至威胁、诱骗其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益)。
  综上分析,将任何严重的利用职务之便谋取私利的行为纳入刑罚打击的范围是合理的。国家工作人员只要利用职务之便要求、约定、收受请托人的财物或其他利益,就侵犯了受贿罪保护的法益,就构成受贿罪,不需要“为他人谋取利益”要件。

二、保留“为他人谋取利益”要件的消极影响