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北京市国土资源和房屋管理局关于印发《〈北京市城市房屋拆迁管理办法〉实施意见》的通知

时间:2024-07-08 06:13:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9927
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北京市国土资源和房屋管理局关于印发《〈北京市城市房屋拆迁管理办法〉实施意见》的通知

北京市国土资源和房屋管理局


北京市国土资源和房屋管理局关于印发《〈北京市城市房屋拆迁管理办法〉实施意见》的通知
北京市国土资源和房屋管理局


通知

各区县房地局、各房地产开发公司、各拆迁单位:
根据《北京市人民政府关于调整本市城市房屋拆迁补偿办法的批复》(京政函〔2000〕60号)规定,结合近期房屋拆迁实践,我局制定了《〈北京市城市房屋拆迁管理办法〉实施意见》,现予印发,请遵照执行。
本通知自发布之日起施行,原北京市房屋土地管理局《关于实施〈北京市城市房屋拆迁管理办法〉有关问题的通知》(京房地拆字〔1998〕第1126号)、《关于〈北京市城市房屋拆迁管理办法〉执行中有关问题的通知》(京房地拆字〔1999〕第717号)同时废止。

《北京市城市房屋拆迁管理办法》实施意见
一、关于暂停办理有关事项问题
1.建设单位取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证后,可以向区、县房屋土地管理局(以下简称区、县房地局)申请在拆迁范围内暂停办理有关事项。建设单位申请暂停办理有关事项,应当提交暂停办理有关事项申请书、立项批准文件、建设用地规划许可证或建设工程规
划许可证等文件。
2.拆迁范围内暂停办理有关事项批准后,区、县房地局应予通知区(县)人民法院和当地公安、规划、建设、工商、房屋管理等部门,通知书应当说明用地范围、暂停办理期限、暂停办理事项等内容。
需延长暂停办理期限的,建设单位必须在期限届满1个月以前向区、县房地局提出申请,并说明需延长期限的理由和拟采取的措施。延期申请批准后,区、县房地局应将延长暂停办理期限的决定通知区(县)人民法院和当地公安、规划、建设、工商、房屋管理等部门。
3.暂停办理期限期满未申请延长期限、申请延长期限未予批准或者批准的延长期限期满,《北京市城市房屋拆迁管理办法》(市政府令第16号,以下简称《办法》)规定的关于暂停办理有关事项的限制自行解除。
二、关于房屋拆迁许可证的申请、审批问题
4.本市房屋拆迁申请,由区、县房地局审查并核发房屋拆迁许可证。但城区、近郊区的房屋拆迁申请,远郊区、县的重点建设工程、危旧房改造工程的房屋拆迁申请,区、县房地局审查后,应当在拆迁公告发布之前,报市国土资源和房屋管理局(以下简称市国土房管局)备案。
5.《办法》第十条规定的国有土地证明文件包括下列几种情况:
(1)建设单位通过划拨方式取得土地使用权的,提交建设用地批准书;
(2)建设单位有偿取得土地使用权的,提交《国有土地使用证》;
(3)建设单位在原使用土地范围内实施拆迁的,提交原土地使用证明(没有土地使用证明的,提交用地范围内房屋所有权证)。
6.在原使用土地范围内实施拆迁的建设单位,向区、县房地局申请办理房屋拆迁许可证时,应当提交建设工程规划许可证。
7.拆迁计划内容包括项目概况,拆迁范围、方式,搬迁期限,工程开工、竣工时间。
8.拆迁方案内容包括被拆除房屋及其附属物的状况(房屋使用性质、产权归属、面积等)、补偿款和补助费预算等内容。拆迁人应当按照上述内容制作拆迁预分方案表,报区、县房地局审批。
9.房屋拆迁许可证规定的拆迁范围不得超过建设用地范围,但是建设用地范围外的房屋与范围内的房屋不可分时,拆迁主管部门可以把范围外的该房屋划入拆迁范围。
三、关于拆迁期限与搬迁期限问题
10.《办法》所称拆迁期限是指房屋拆迁许可证规定的拆迁人应当完成该拆迁项目的期限。
11.《办法》所称搬迁期限是指区、县房地局发布的拆迁公告规定的被拆迁人应当与拆迁人签订拆迁补偿协议并搬离拆迁范围的期限。
四、关于拆迁公告与通知问题
12.区、县房地局发布拆迁公告,应当包括房屋拆迁许可证批准文号、拆迁人、拆迁范围、搬迁期限、拆迁补偿价格、经济适用住房均价等主要内容。
13.拆迁人取得房屋拆迁许可证后,应书面通知拆迁范围内的房屋所有人。通知书应当说明拆迁人、拆迁实施单位、许可证号、工程名称、拆迁范围、搬迁期限、答复期限、逾期不答复的处理办法、联系方式等,并告知其享有的权利及有关规定。
14.按照《办法》第四十三条规定,拆迁人无法通知房屋所有人的,应当在主管部门指定的公共媒体上予以公告。房屋所有人在本市的,拆迁人应在《北京日报》上予以公告,公告期限为15日;房屋所有人在外省市的,拆迁人应在《人民日报》或者《法制日报》上予以公告,公告
期限为30日;房屋所有人在境外的,应在《人民日报》(海外版)或者《中国日报》上予以公告,公告期限为60日。
15.拆迁公有房屋的,区、县房地局应通知产权单位撤管。房屋撤管通知书应说明拆迁人、拆迁范围、拆除房屋间数和面积等。
自房屋撤管通知书送达之日起,该公有房屋的维修、安全等工作由拆迁人负责。
五、关于正式房屋和房屋使用性质的认定问题
16.拆迁范围内正式房屋的认定以房屋土地管理部门核发的房屋所有权证为准。但拆除因城市建设征用的原农民宅基地上的房屋,其房屋符合《北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干规定》(市政府令1989年第39号)的规定,并具备下列条件的,也应当认定为正
式房屋:
(1)柱高2m以上,建筑面积7平方米以上;
(2)三面有墙,有正式门窗;
(3)屋顶有保温层。
17.拆迁范围内非住宅房屋的认定,公房以租赁契约标明的使用性质和工商行政主管部门核发的营业执照为准;私房以工商行政管理部门核发的营业执照为准。
拆除因城市建设征用的原农民宅基地上的房屋,一律按照住宅房屋给予补偿。
18.《办法》所称“执行国家规定租金标准的房屋”,是指经房屋管理部门审查认定,使用市国土房管局统一印制的租赁合同,并按照国家和本市规定的租金标准交纳和收取租金的出租房屋。
19.《办法》第四十条所称公益事业房屋是指直接用于社会公益事业的,非营利性的房屋,包括学校、幼儿园、医院、图书馆、展览馆、博物馆、体育场馆、文化馆、敬老院、福利院等,但私人用于公益事业的房屋除外。
六、关于原建筑面积和应补偿建筑面积的认定问题
20.拆除承租的住宅房屋,原建筑面积按照房屋租赁合同标明的使用面积换算成建筑面积后计算。换算系数参照本项目拆迁范围内的被拆除住宅房屋总建筑面积和总使用面积的对比系数确定。
21.对被拆除非成套住宅房屋使用人补偿款计算公式中的“原建筑面积”,在下列情况下,按照应补偿建筑面积执行:
(1)被拆除房屋使用人原人均住房建筑面积不足6平方米的,应补偿建筑面积按照人均6平方米计算。
(2)拆除因国家建设征用原农民宅基地上的房屋,被拆除房屋使用人原人均住房建筑面积超过30平方米的,应补偿建筑面积按照人均30平方米计算。
(3)拆除因国家建设征用原农民宅基地上的房屋,被拆迁人在拆迁范围内没有本市常住户口,其原建筑面积不足60平方米的,应补偿建筑面积按照原建筑面积计算;其原建筑面积超过60平方米的,应补偿建筑面积按照60平方米计算。
七、被拆迁户的划分和原住人口的认定问题
22.拆除住宅房屋,对被拆迁户的划分标准为:承租的房屋以租赁合同标明的租赁户为准,私有自住房屋以产权证为准。
23.拆除因国家建设征用原农民宅基地上的房屋,其房屋尚未办理所有权证的,对被拆迁户的划分以公安机关发放的户口簿为准;但夫妻双方、未成年子女在拆迁范围内分别立户的,按照一户给予补偿。
24.凡在暂停办理有关事项期限内或者拆迁期限内离婚,男女双方各自无独立住房的,按照离婚前的住房及人口状况核定补偿款。
25.被拆除房屋使用人在拆迁范围内有多处房屋的,在核定住房困难户和计算拆迁补贴面积时,其在拆迁范围内的各处房屋面积应合并计算。
26.区、县房地局核定住房困难户和原农民宅基地上房屋的原居住人口时,在拆迁范围内有本市常住户口和正式住房,并且长期居住的居民,方可计入原居住人口。
对于不在拆迁范围内居住,但原户口在拆迁范围内的下列人员,可以计入原居住人口:
(1)服现役的士兵;
(2)大中专院校在校学生;
(3)在国外留学的学生;
(4)劳改、劳教人员;
(5)按政策规定可以计入原居住人口的其他人员。
27.拆除非住宅房屋,造成停产、停业引起经济损失的,停产停业综合补助费应当给予工商行政主管部门核发的营业执照上标明的单位或者个人。
八、关于确定有关价格的问题
28.被拆除房屋所在区位的拆迁补偿价格,由各区、县人民政府划分辖区内的房屋拆迁区位,确定各类拆迁区位的拆迁补偿价格幅度,并报市国土房管局批准后执行。具体建设项目的拆迁区位补偿价格,由各区、县房地局在市国土房管局批准的幅度内确定。
29.被拆除住宅房屋的重置价格,由市或者区县拆迁主管部门认定的房地产价格评估机构按照《北京市房屋估价办法》(京房地评字〔1996〕573号)、《北京市住宅楼房估价技术规范》(京房地评字〔1999〕655号)进行评估。
30.被拆除成套住宅房屋所在地区届时普通住宅商品房价格,由各区、县房地局根据被拆除房屋所在地区普通住宅商品房届时市场情况提供,报市国土房管局予以确认。
拆除原划拨土地上的成套住宅房屋,对被拆除房屋使用人的补偿款中不含土地出让金,具体标准由市国土房管局提供。
31.被拆除非住宅房屋的市场评估价格,由市或者区县拆迁主管部门认定的房地产价格评估机构按照《北京市非住宅房屋拆迁评估技术标准》(京房地评字〔1999〕656号)进行评估。
九、关于房屋补偿问题
32.拆除住宅房屋,并以住宅房屋补偿的,补偿房屋的价格按照下列规定确定:
(1)补偿房屋用地为有偿取得,相关手续齐全,符合上市销售有关规定的,补偿房屋的价格按照其普通住宅商品房价格确定;
(2)补偿房屋为经济适用住房的,补偿房屋的价格由市政府有关主管部门核定;
(3)拆迁人以回迁房补偿被拆迁人的,补偿房屋由市政府有关主管部门参照经济适用住房政策核定价格,并按照经济适用住房政策管理。回迁房用地的确定,由拆迁人提出申请,经区、县房地局审核后,报市国土房管局批准。
(4)拆迁人以其在1992年6月1日以前取得的划拨土地上自行开发建设的住宅房屋或者作为出地方与有关单位联建、合建项目中分成的住宅房屋补偿被拆迁人的,该房屋必须是在1995年1月1日以前竣工。补偿房屋由市政府有关主管部门参照经济适用住房政策核定价格,并
按照经济适用住房政策管理。补偿房屋用地的确定,由拆迁人提出申请,经区、县房地局审核后,报市国土房管局批准。
33.拆除住宅房屋,并以住宅房屋补偿的,拆迁人提供的现房,应当经区、县房地局审核。
34.拆迁人应当提供补偿房屋的下列证明材料:
(1)房屋用地证明文件;
(2)质量监督管理部门出具的质量验收合格证书;
(3)购买的房屋,提交房屋买卖合同;联建、合建的房屋,提交房屋联建、合建合同;
(4)房屋位置和楼座图;
(5)房屋经规划设计部门审核的设计图纸,包括首层平面图、标准层平面图。
(6)其它相关材料。
35.根据《办法》第三十五条规定,拆除执行国家规定租金标准的私有出租住宅房屋,房屋所有权人要求以房屋补偿的,应当事先与承租人达成关于维持原租赁关系的协议;双方在区、县房地局公告规定的搬迁期限内达不成协议的,拆迁人可以按照《办法》和《北京市人民政府关于
调整本市城市房屋拆迁补偿办法的有关规定》(京政函〔2000〕60号)对房屋所有权人和承租人分别给予补偿。
十、关于住房困难户的拆迁补偿问题
36.被拆除房屋使用人在拆迁范围外另有正式住房的,不适用《办法》第三十条的规定。
被拆除房屋使用人有下列情况之一的,为在拆迁范围外另有正式住房:
(1)本人或者其配偶在拆迁范围外的国有土地上自有或者承租住房(以房屋所有权证或房屋租赁合同为准)的;
(2)在拆迁范围外的国有土地上住用其父母、子女自有的房屋或其承租的房屋(以房屋所有权证或房屋租赁合同为准)的;
(3)本人或者其配偶在朝阳区、海淀区、丰台区、石景山区规划市区内的集体土地上自有正式房屋的。
37.对在拆迁范围内有本市常住户口,长期居住在自建房内,并且符合下列条件的居民,可以按照每户建筑面积三十平方米给予补偿,具体价格由各区、县政府确定:
(1)单独立户;
(2)本人及其配偶、父母、子女在拆迁范围内无正式住房;
(3)本人及其配偶在拆迁范围外无正式住房。
十一、原农民宅基地上房屋的拆迁补偿问题
38.《办法》所称原农民宅基地,是指在因国家建设被征用以前为农民集体所有,并在经依法批准的四至范围内由本集体经济组织成员用于建造自住住宅的土地。
39.拆除因国家建设征用原农民宅基地上的房屋,被拆除房屋使用人应补偿建筑面积少于其住房原建筑面积的,对剩余面积部分按照所在区、县确定的拆迁补偿价格的20%给予补偿。剩余面积按照下列公式计算:
剩余面积=原建筑面积-应补偿建筑面积
40.拆除因国家建设征用原农民宅基地上的房屋,被拆除房屋使用人在拆迁范围内没有本市常住户口,或者虽然在拆迁范围内有常住户口,而且独立分户,但是没有长期居住,在其它地方另有住房的,不予计算拆迁补贴面积。
41.拆除本市城镇有关单位在1983年3月29日《北京市人民政府关于处理非法租赁买卖社队土地建职工住宅问题的通知》(京政发〔1983〕51号)实施以前在原集体土地上建设的属非成套住宅房屋的职工住宅,参照《北京市人民政府关于调整本市城市房屋拆迁补偿办法
的批复》给予补偿。
十二、关于特殊房屋的拆迁补偿问题
42.拆除未超过批准期限的临时建筑,拆迁人可以按其建筑面积及上一年度的建安单方造价结合剩余期限给予补偿,计算公式为:临时建筑补偿款=建安单方造价×建筑面积×(剩余期限÷批准期限)。
43.按照《办法》第四十一条规定,拆除有所有权纠纷的房屋,在区、县房地局公告的搬迁期限内纠纷未解决的,经区、县房地局批准,按照规定对被拆除房屋的所有人和使用人分别核定补偿款,对被拆除房屋所有人的补偿款由拆迁人交公证机关或者区、县房地局提存。
44.按照《办法》第四十二条规定,拆除设有抵押权的房屋,抵押人没有在区、县房地局公告的搬迁期限内与抵押权人重新设立抵押权或者清偿原债务的,对其补偿款由拆迁人交公证机关或者区县房地局提存。
十三、关于拆迁补偿协议问题
45.拆迁补偿协议文本由市国土房管局统一印制。
46.协议签订后,被拆迁人应将原土地使用证、房屋所有权证或者使用证明交给拆迁人,由拆迁人移交房地权属管理部门办理注销登记手续。
十四、关于拆迁纠纷裁决问题
47.区、县房地局裁决拆迁纠纷,应当在裁决书中明确拆迁补偿款,并裁定用于执行的周转房屋。裁定的周转房屋由拆迁人提供,并须经区、县房地局审核。
按照《办法》第二十一条规定,在区、县人民政府作出限期搬迁决定后,被拆迁人逾期不搬迁的,拆迁补偿款由拆迁人向公证机关办理提存公证,区、县有关部门或者人民法院依法实施强制拆迁。被执行人应当按照规定交纳周转期间的房租及其它费用。被执行人同意搬迁,并腾退周转
房屋后,可以领取拆迁补偿款;但是被执行人未按规定交纳的房租等费用,应当从拆迁补偿款中予以扣除。
十五、关于拆迁管理费问题
48.拆迁人应当按照市物价局批准的届时标准向核发房屋拆迁许可证的区、县房地局缴纳房屋拆迁管理费。
49.房屋拆迁费用计算范围包括拆迁补偿费以及各种拆迁补助费、奖励费。
十六、关于拆迁档案资料管理问题
50.房屋拆迁档案资料,包括下列内容:
(1)申办房屋拆迁许可证有关材料;
(2)拆迁补偿协议书及各种补偿、补助费领取单据;
(3)拆迁情况总结、拆迁结案表;
(4)裁决、强制拆迁、诉讼情况及有关文件;
(5)其他材料。
51.拆迁人应当在被拆迁人全部搬迁完毕后1个月内向区、县房地局移交拆迁档案资料,并将拆迁结案表报市国土房管局备案。
52.各区、县房地局应当建立、健全拆迁档案资料管理制度,逐步实行计算机管理,提高管理效率。
十七、其他问题
53.本市城市房屋拆迁中所指的城区包括东城区、西城区、崇文区、宣武区;近郊区包括朝阳区、海淀区、丰台区、石景山区;远郊区县包括门头沟区、昌平区、通州区、顺义区、平谷县、怀柔县、密云县、延庆县、房山区、大兴县。



2000年8月4日
论夫妻财产约定立法与公证

绍兴市公证处 郭奇斌


夫妻约定财产制,亦称为契约财产制,是指夫妻通过协商就婚前财产所得财产和婚后所得财产的归属、处分和婚姻的对外责任以及婚姻终止时财产清算,分割达成协议,并排斥或部分排斥法定夫妻财产制适用的夫妻财产制度。1夫妻财产约定包含婚前约定和婚后约定两种情况。随着中国市场经济的快速发展,个人财富的增长,离婚率的上升,使原本少人问津的夫妻财产约定一时间成了社会关注的焦点和人们追求的一种新时尚。然而笔者认为目前的夫妻财产约定立法尚不完善,公证实务也有待进一步探索。
一、 夫妻约定财产制在我国的立法沿革
我国对夫妻约定财产制的立法经历了三个阶段。目前的夫妻财产约定立法是对80年《婚姻法》的发展。我国第一部婚姻法即50年《婚姻法》并没有关于夫妻财产约定的内容,当时国家并不承认夫妻有财产约定的权利,夫妻财产约定也不符合当时计划经济体制的国情。到了第二部婚姻法即80年《婚姻法》诞生,开始涉及到夫妻财产约定的内容,这是我国实行改革开放政策的结果,也是婚姻立法上的一大进步。不过它只作了“但书”规定,具体在该法第十三条第一款规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。”显然,国家只是原则性赋予公民夫妻财产约定的权利,由于太原则化,缺乏可操作性,也在实践中带来了很大的麻烦。最近一次婚姻法修改是2001年4月28日由人大常委会通过的《婚姻法》修正案,该案对80年《婚姻法》有较大修改,对夫妻财产约定的立法内容也作了较多扩展,从以前的“但书”到独立成第十九条,并具体规定了三款内容。具体解决了夫妻约定财产制约定的主体、约定的时间、约定的标的、约定的内容、约定的形式、约定的对外效力以及自愿、无效、债务清偿等法律问题。新法与80年婚姻法原约定制相比,有了较大变化:
首先,新婚姻法对约定的内容更为明确。新法第十九条第一款规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。……没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。”具有更强的可操作性。
其次,新婚姻法要求夫妻订立财产约定应当采用书面形式,而原法没有提出形式要求。
第三,新婚姻法就夫妻财产约定的效力作出了明确规定,而原婚姻法没有此内容。
二、 目前的夫妻财产约定立法并不系统、尚不完善。
2001年《婚姻法》修改案虽然对80年《婚姻法》就夫妻财产约定有了较大的发展,但缺失较多,如法律条文含糊不清,生效问题、变更或撤销问题、约定的原则问题、约定的救济途径问题、约定的解释问题等均未作出明确规定,突出表现如下几个方面:
1、对夫妻财产约定内容是否受限制,立法模棱两可
民法学界不少学者认为新婚姻法第十九条第一款对夫妻财产约定内容的立法陈述是选择了一种封闭式立法模式,认为其已明确地提出三种夫妻财产制度即一般共同制、分别财产制、限定共同制供婚姻当事人选择约定。当事人只能选择其中的一种,夫妻财产约定才有效,夫妻财产约定若以法律明文允许以外的夫妻财产制为对象,财产约定无效,当事人仍适用法定夫妻财产制2。而法律实务界普通认为,目前的夫妻财产约定制立法仍然是一种开放式立法模式,婚姻当事人仍然可以对其财产约定内容进行自由选择,只要不违法,不损害公共利益、公序良俗,该约定就应认定为有效。对同一法条、同一问题,学术界和实务界在理解上出现了严重的分歧,而立法对此没有作出进一步明确的界定,长期下去,在实践操作中势必将带来很大的麻烦。
2、夫妻财产契约何时生效问题,立法没有作明确规定
笔者认为,夫妻财产契约,是婚姻契约的从契约;夫妻订立财产所有关系的契约,不能独立存在,只能依附于缔结夫妻关系的婚姻契约,婚姻契约经国家审查批准生效,附随于婚姻契约成立的夫妻财产契约才能生效。婚姻依法成立以后的夫妻财产契约,由于婚姻契约已经生效,当然可以附随生效;而婚前财产契约则只能在婚姻契约生效时生效。
3、夫妻财产契约是否变更可以或撤销,立法没作出明确规定
一些国家规定在夫妻约定财产以后,不得变更或撤销。如《日本民法典》第758规定:“夫妻的财产关系,于婚姻申报后,不得变更。”夫妻财产约定既为契约性质,自应允许变更或撤销,但应有一定的条件和程序。我国立法没有这种规定,原则上应准许变更或撤销,但又没有规定变更或撤销的条件和程序。笔者认为,夫妻财产契约在订立生效后可以变更或撤销,但变更或撤销必须经夫妻双方意思表示一致方可为之,没有变更或撤销的一致意思表示,夫妻财产契约不能变更或撤销,继续发生效力。
4、目前的夫妻财产约定立法并没有解决公示问题,这对约定当事人财产权益保障不力
现行婚姻法只要求婚姻当事人应当以书面形式作出约定,而没有规定以某种公示形式对抗善意第三人。在对外效力上,法律要求约定为分别财产制的夫妻在对外经济活动中有告知的义务,并承担举证责任,以此对抗第三人,否则按以共同债务承担清偿义务,这无异损害约定另一方的正当财产权益。笔者个人,如何平衡解决善意第三人和夫妻一方的财产利益问题,走财产约定公示制度是最好的选择,国外已有较多先例。当然,公示制度的建立是一个复杂的社会系统工程,需要社会进步,科学的发展和全社会的共同努力。
就选择何种程序来满足公示要求,笔者认为,所有夫妻财产约定必须公证,由公证机构具体把握约定的合法性及真实、有效性问题,然后由婚姻登记部门在结婚登记时一并登记或变更登记,并可供人们随时查询,而查询范围应有所区别:对于一般公众,只能通过网络或电话查询到某人是否有财产约定及登记地;对利害关系人,在提供利害关系证明后,方可查阅具体约定。夫妻财产约定以登记对抗第三人,不登记,只发生对内效力,不发生对外效力。
5、是否允许婚姻当事人对财产的使用权、收益权、处分权进行约定,立法也应有所涉及
夫妻对财产作出约定并不是只为可能发生离婚作准备的,夫妻财产约定不应理解为是一种“保险”,而应该是为婚姻的美满稳定服务的。因此,法律不应该仅仅解决离婚时,约定财产归属问题,而应该同时涉及到夫妻在存读期间对其财产的使用、收益权、处分权是否可以约定以及如何约定等法律内容。例如,夫妻双方约定,男方工资收用于购置家电、家具等大件用品,女方工资用于购买粮油副食等生活消耗物,所有权仍为共同共有。这种约定即为各自工资使用的约定。
三、 公证人员在办理夫妻财产约定书公证中应注意的几个问题
由于目前婚姻立法中就夫妻财产约定的内容存在诸多问题,所以公证人员在依法办理夫妻财产约定书公证时应有一个清醒的认识,并需注意如下几个问题:
1、 应注意到立法对约定的对外效力的规定并不完整
现行《婚姻法》第十九条第三款规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。”本条仅对婚后所得的财产约定为分别财产制时,一方个人对外债务在告知第三人的情况下由其个人财产清偿进行了明确,而对约定部分各自所有、部分共同所有的情况下,一方告知第三人了,其对外债务该如何清偿未作出规定。举个例子,丈夫欲开一家私营企业,为防止经营失败,夫妻约定将婚后购得的一处房产和一部小汽车归其妻子个人所有,其余归共同所有,后丈夫果然经营失败,资不抵债,这种情况下,妻子的一处房产和一部小汽车是否也应清偿债务呢?在丈夫有充分证据证明其事先均已告知债权人的情况下,笔者个人认为,不应该将该房子和汽车用于抵债。因为是从民法原理上讲,“不违法的就是合法的”,丈夫在充分告知债权人的前提下,其已尽了最大诚信,债权人仍与其发生民事交易是一种默认行为,是自愿、真实的意思表现,根据民事行为意思自治原则,故该对外债务不能以妻子的个人财产来偿还。
2、 在夫妻对债务约定问题上应注意的问题
夫妻财产约定不仅仅是财产权利的一种分配,也是债务的一种分配,夫妻在对积极财产进行约定时,对相应的消极财产即债务也应同时作出约定,该债务既应包括是现实存在的,也应包括潜在的。公证人员在具体办案的过程中,应有一种意识,就是当事人对婚前财产归属作出约定,应对婚前债务也作出约定;对婚后财产归属作出约定,应对婚后债务也作出约定;对特定财产作出约定,也应对该财产所带来的债务作出约定。这里是容易出现问题的,举个例子,一对夫妻约定,将婚前财产归各自所有,婚后债务各自承担。表面上看,该约定好象是有效的,但仔细分析,是存在问题约定的。因为该案中在双方约定婚前财产各自所有,但并没有对婚前债务作出约定,在其将婚后债务作出约定时,并没有对相应的婚后财产归属作出约定。根据现行《婚姻法》第十九条第一款规定:“没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定”即对约定书中没有约定或约定不明确的,适用法定夫妻财产制即婚后所得共同制,则该约定对婚后财产依法应属夫妻共同所有,而双方又约定婚后债务各自承担,既然所得财产归共有所有,何以债务要各自承担呢?又拿什么来承担呢?除非以负债方婚前财产来偿还婚后债务,实践中,往往一方婚前财产较多,而担心另一方婚后负债才作约定的,因此,婚后负债方往往没有婚前财产或很少,即使有婚前财产足以偿还婚后债务,这也显然有失公平的。故公证人员在处理这类约定时,应该清楚当事人对债务进行约定的前提是对相应财产归属约定是明确的。
3、 在办理婚后夫妻财产约定书公证时应注意的问题
(1)防止当事人借约定来逃避债务。夫妻一旦发生对外重大债务就可能会想方设法逃避债务,当事人也可能会选择夫妻财产约定来实现其逃避债务的目的。因此,公证人员在办理婚后夫妻财产约定时应特别注意预防出现这类问题。由于申请人有逃避债务的故意,所以,当事人会隐满事实甚至提供虚假信息,这时,需要公证人员有警惕意识,经验和敏锐的观察能力也显得十分重要。
(2)在约定的对外效力上,公证人员有告知的义务
婚后夫妻进行财产约定,除了为逃避债务这种各例外,往往是夫妻一方将从事个人合伙经营或私营企业,因该类经营个人须承担无限连带责任,为防止经营失败的风险,特约定将婚后部分财产如房产或汽车等贵重财产约定归另一方所有。这种约定是合法的,但公证人员应告知该约定的对外效力,即在日常的经营活动中,对可能会发生资不抵债的情况,从事经营的约定一方应告知第三人,从诚信角度出发,也应同时告知夫妻另一方。这种告知最好是书面形式,以防止因举证不能而带来的风险。
4、公证人员应指导当事人将法律未明确的重要事项在具体的约定中加以明确
这些内容包括夫妻财产约定的生效问题、变更或撤销约定的程序问题等,同时,公证人员应该清楚地了解夫妻财产约定适用的法律应该是《婚姻法》,而不是《合同法》,避免在公证书中出现引用法律错误。
5、在办理涉外夫妻财产约定公证中应注意保障外国人一方合法的知情权
笔者曾办过一涉外婚前财产约定,女方是中国人,男方是美国人,共同在中国登记结婚,女方婚前在绍兴、杭州共有三处房子,而男方没有财产,还有小笔债务,双方在婚前进行约定,将女方在中国的三处房产婚后仍归女方所有,男方的婚前债务自己承担。像这类案子中,公证人员在办理时应当注意约定一方的特殊性,即一方为外国人。这种情况下,如何充分保障这位外国人的知情权是有现实意义的,因此,如果该外国人看不懂中文或听不懂中国话,有条件的公证处应提供翻译,没有条件的情况下起码应将该约定书的中文文本译为英文,在该外国人看懂后,再双方签字,并将该英文译本附在约定书后面或约定中英文本具有同等效力。
6、应注意到约定财产的静态性和动态性问题
这里说的财产静态性,是指约定书中涉及的某项具体财产,如具体现存的房屋、汽车、银行存折、股票帐户等等,这些财产是现实已存在的特定物,在夫妻财产约定书中,表现为静态财产。财产动态性是指在夫妻财产约定书中约定的某项财产随着夫妻关系的存续而发生增值、减值、财产的消灭、所有权的转移等情况。如果当事人仅仅约定将婚前一辆小汽车为夫或妻个人所有,那么,随着夫妻关系的存续,随着小汽车的贬值、毁损、灭失,该财产约定也将变得不重要或没有意义,夫妻财产问题仍回到法定财产制的轨道上来;另一个问题,该小汽车在婚姻存续期间转卖或毁损,则由此所得的价款或保险赔偿金是否还属于其个人财产?如果约定书只约定该财产的所有权,没约定该财产所带来得其他财产利益的归属,是否可以理解为卖车所得的价款或保险赔偿金不归个人所有呢!其实,这些问题实质就是约定财产的静态性和动态性的矛盾问题。这个问题的解决需要约定当事人对此有认识,约定时有一定的预见性,作出合理的处理;如果当事人没有意识到,公证人员应该认识到并给当事人一定的指导,如告知最好直接对种类财产进行约定,如婚前财产、婚后工资、奖金、知识产权、生产经营收益约定为个人或共同所有,尽量避免直接对特定的某项具体财产进行约定;确有必要的,在约定某项财产归属时应同时约定该财产所产生之权益的归属。
四、总结
夫妻财产约定是时代发展的产物,夫妻财产约定的完善和发展也体现了时代的进步。具体到婚姻当事人来说,在选择夫妻财产约定时应慎重,须同时考虑两个问题,其一是结合自身情况考虑是否有必要作出财产约定,因为财产约定并不普遍适用;其二是在选择财产约定时不要忘了公证,因为公证能给当事人提供了一种在目前的立法现状下最佳的、最能充分保障当事人财产权益的法律途径。而对公证人员而言,应增强责任感,不断提高自身法学修养,准确地把握夫妻财产约定制的立法精神,提高专业化法律服务能力。同时,也希望立法机关能更加重视夫妻约定财产制的立法,法学家们也能更加关注并深入加以研究,多出成果,使夫妻财产约定立法更加健全、更加完善、更加符合广大婚姻当事人的需要,更能保障约定当事人的合法权益和维护民事交易安全,最终让婚姻更美好,让家庭更稳定,让社会更加丰富多彩。

参考文献:
1巫昌祯主编:《婚姻家庭法新论》,中国政法大学出版社2002年7月版,第199页。
2可参见巫昌祯主编,《婚姻家庭法新论》,中国政法大学出版社2002年7月版;夏吟/蒋月/薛宁兰著,《21世纪婚姻家庭关系新规制》等




国务院办公厅关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的实施意见

国务院办公厅


国务院办公厅关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的实施意见

(2004年3月22日国务院办公厅文件国办发(2004)24号发布 自发布之日起施行)

国务院各部委、各直属机构:

《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号,以下简称《纲要》)已经国务院批准正式印发,现就贯彻落实《纲要》提出如下实施意见。

一、从立党为公、执政为民的高度,把贯彻落实《纲要》作为当前和今后一个时期政府工作的一项重要任务

《纲要》以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,总结了近年来推进依法行政的基本经验,适应全面建设小康社会的新形势和依法治国的进程,确立了建设法治政府的目标,明确规定了今后十年全面推进依法行政的指导思想和具体目标、基本原则和要求、主要任务和措施,是进一步推进我国社会主义政治文明建设的重要政策文件。国务院各部门都要从立党为公、执政为民的高度,充分认识《纲要》的重大意义,把贯彻落实《纲要》作为当前和今后一个时期政府工作的一项重要任务切实抓紧抓好,把《纲要》提出的各项任务落到实处,为全面推进依法行政、建设法治政府提供保障。

二、突出重点,明确分工

贯彻落实《纲要》是一项全局性和长期性的系统工程。国务院有关部门和单位要根据各自的职能,明确工作任务,突出工作重点,抓好各项工作的落实。现就各部门各单位重点工作任务作如下分工:

(一)建立健全科学民主决策机制。

积极研究界定各级政府、政府各部门的行政决策权,完善政府内部决策规则、决策程序以及行政决策的监督制度和机制,按照“谁决策、谁负责”的原则,建立健全决策责任追究制度。建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制。(国务院办公厅、中央编办、监察部、行政学院、社科院)

(二)提高制度建设质量。

1.围绕制度建设的基本要求,按照条件成熟、突出重点、统筹兼顾的原则,制定政府立法工作计划,做到立法决策与改革决策相统一,立法进程与改革进程相适应。(法制办组织有关部门)

2.改进政府立法工作方法,扩大政府立法工作的公众参与程度,实行立法工作者、实际工作者和专家学者三结合。建立健全专家咨询论证制度、立法征求意见制度。研究建立有关听取和采纳意见情况的说明制度。探索建立有关政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。(法制办组织有关部门)

3.建立健全政府信息公开制度,方便公众对公开的政府信息的获取、查阅。(国务院办公厅、法制办、信息办、信息产业部、财政部)

4.建立健全行政法规、规章修改和废止的工作制度以及规章、规范性文件的定期清理和定期评价制度。(法制办组织有关部门)

(三)转变政府职能,深化行政管理体制改革。

1.科学划分和规范各级行政机关的职能和权限,科学、合理设置政府机构,核定人员编制,实现政府职能、机构和编制的法定化。加强对各级行政机关职能争议的协调。(中央编办)

2.完善各类市场监管制度,确保依法履行市场监管职能,保证市场监管的公正性和有效性,打破部门保护、地区封锁和行业垄断,建设统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。研究进一步转变经济调节和市场监管的方式,切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。(发展改革委、工商总局、质检总局、商务部、建设部、国土资源部、食品药品监管局、证监会、保监会、银监会、电监会)

3.研究推进政企分开、政事分开,实行政府公共管理职能与政府履行出资人职能分开的具体措施,加强对行业组织和中介机构的引导和规范。(中央编办、发展改革委、人事部、民政部、国资委、商务部、工商总局、财政部、监察部、行政学院、社科院)

4.完善劳动、就业和社会保障法律制度。(劳动保障部、卫生部、民政部、人事部、财政部、发展改革委)

5.建立健全各种预警和应急法律制度和机制(包括起草紧急状态法),提高政府应对突发事件和风险的能力,妥善处理各种突发事件,维持正常的社会秩序。(国务院办公厅组织有关部门)

6.建立健全有关集中统一的公共财政体制的法律制度,实现规范的部门预算。(财政部、发展改革委)

7.完善相关法律制度,清理和规范行政机关、事业单位收费。(发展改革委、财政部)

8.完善相关法律制度,规范行政机关工作人员工资和津补贴,解决同一地区不同行政机关相同职级工作人员收入差距较大的矛盾。(人事部、财政部)

9.贯彻实施行政许可法,减少行政许可项目,规范行政许可行为,研究创新政府管理方式。(监察部、中央编办、法制办会同有关部门)10.加快电子政务体系建设,推进政府上网工程的建设和运用,扩大政府网上办公的范围,逐步实现政府部门之间的信息互通和资源共享。(国务院办公厅、国信办、信息产业部、发展改革委)

(四)理顺行政执法体制,规范行政执法行为。

1.研究建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制。完善相关法律制度和工作机制,继续开展相对集中行政处罚权,探索相对集中行政许可权,推进综合执法试点。完善行政执法机关的内部监督制约机制。(中央编办、法制办、财政部、监察部)

2.建立健全有关行政处罚、行政许可、行政强制等行政执法案卷评查制度,对公民、法人和其他组织的有关监督检查记录、证据材料和执法文书进行立卷归档。(法制办组织有关部门)

3.建立健全行政执法主体和行政执法人员资格制度。(人事部、法制办、中央编办)

4.建立健全行政执法责任制,依法界定执法职责,科学设定执法岗位,规范执法程序。建立公开、公平、公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制。探索建立行政执法绩效评估、奖惩机制和办法。(法制办、中央编办、监察部、人事部)

(五)探索高效、便捷和成本低廉的防范、化解社会矛盾的机制。1.建立健全相关法律制度,开展矛盾纠纷排查调处工作。积极探索解决民事纠纷的新机制。完善人民调解制度,预防和化解民事纠纷。(司法部、信访局、国土资源部、建设部、劳动保障部、法制办)2.完善信访法律制度,切实解决人民群众通过信访举报反映的问题,保障信访人、举报人的权利和人身安全。(信访局、监察部)

(六)完善行政监督制度和机制,强化对行政行为的监督。

1.完善对规章和规范性文件的监督制度和机制,做到有件必备、有备必审、有错必纠。建立依法对公民、法人和其他组织对规章和规范性文件提出异议的处理机制和办法。(法制办)

2.认真贯彻行政复议法,完善有关行政复议程序和工作制度,加强行政复议机构的队伍建设,提高行政复议工作人员的素质,做好行政复议工作。探索提高行政复议工作质量的新方式、新举措。完善行政复议责任追究制度。(法制办、监察部)

3.完善并严格执行行政赔偿制度,保障公民、法人和其他组织依法获得赔偿。建立健全行政补偿制度。(财政部、法制办)4.探索建立行政赔偿程序中的听证、协商、和解制度。(法制办、财政部)

5.建立健全上级行政机关对下级行政机关的经常性监督制度,探索层级监督的新方式,强化上级行政机关对下级行政机关的监督。(国务院办公厅、法制办、监察部)

6.完善相关法律制度和机制,确保专门监督机关切实履行职责,依法独立开展专门监督,并与检察机关密切配合,及时通报情况,形成监督合力。(审计署、监察部)

7.探索拓宽公民、法人和其他组织对行政行为实施监督的渠道,完善监督机制,为公民、法人和其他组织实施监督创造条件。完善群众举报违法行为的制度。研究建立对新闻媒体反映的问题进行调查、核实,并依法及时作出处理的工作机制。(监察部、国务院办公厅、信访局)

(七)提高行政机关工作人员依法行政的观念和能力。

1.研究建立领导干部学法制度,定期或者不定期对领导干部进行依法行政知识培训。探索对领导干部任职前实行法律知识考试的制度。(人事部、法制办、司法部)

2.研究建立行政机关工作人员学法制度,强化行政机关工作人员通用法律知识以及专门法律知识等依法行政知识的培训。(人事部、法制办、司法部)

3.建立和完善行政机关工作人员依法行政情况考核制度,制定具体的措施和办法,把依法行政情况作为考核行政机关工作人员的重要内容。(人事部、法制办)

4.采取各种形式,加强普法和法制宣传,增强全社会尊重法律、遵守法律的观念和意识,积极引导公民、法人和其他组织依法维护自身权益,逐步形成与建设法治政府相适应的良好社会氛围。(司法部、法制办)

(八)完善措施,切实全面推进依法行政。

1.研究建立上级行政机关对下级行政机关贯彻《纲要》情况的监督检查制度。对贯彻落实《纲要》不力的,要严肃纪律,追究有关人员相应的责任。(国务院办公厅、监察部、法制办)

2.研究建立地方各级人民政府定期向本级人大及其常委会和上一级人民政府,以及国务院各部门、地方各级人民政府工作部门定期向本级人民政府报告推进依法行政情况的具体办法。(国务院办公厅、法制办)

3.研究切实加强政府法制机构和队伍建设的具体措施和办法,确保充分发挥政府法制机构在依法行政方面的参谋、助手和法律顾问的作用,并为他们开展工作创造必要的条件。(中央编办、财政部、法制办)

三、加强领导,精心规划,加大宣传,强化检查,切实把《纲要》提出的各项任务落到实处

《纲要》的贯彻落实,关系全面推进依法行政的进程,关系法治政府的建设,是一项全局性和长期性的系统工程,要常抓不懈。国务院各部门要切实加强领导,精心组织和安排,扎实工作,采取有效措施,狠抓落实。

(一)加强领导,把《纲要》的贯彻落实摆上重要日程。要按照执政为民的要求,切实加强对依法行政的领导。国务院各部门的主要负责同志要切实担负起贯彻执行《纲要》、全面推进依法行政第一责任人的责任,一级抓一级,逐级抓落实。牵头部门和单位要切实担负起统筹协调的责任,明确工作进度,认真抓好组织协调,坚持重大问题主动协商、共同研究,充分调动有关方面的积极性;其他责任单位要主动配合,积极参与,共同完成好所承担的任务。

(二)制定规划,分步推进。要从实际出发,制定本部门本单位贯彻落实《纲要》的实施意见、具体办法和配套措施,确定不同阶段的目标要求,提出工作进度,突出重点,分步实施,整体推进,确保《纲要》得到全面正确执行。

(三)注重制度建设,以创新的精神做好工作。抓紧制定和完善《纲要》的配套政策措施,形成有利于全面推进依法行政、建设法治政府的制度环境。对依法行政面临的新情况、新问题要及时进行调查研究,分析对策,提出切实可行的政策措施。对全面推进依法行政中形成的经验要及时总结,不断推进依法行政的理论创新、制度创新、机制创新和方法创新。

(四)加大宣传力度,营造有利于贯彻落实《纲要》,全面推进依法行政,建设法治政府的舆论环境。国务院各有关部门要抓紧制定宣传工作方案,采取多种形式,大力宣传《纲要》的基本精神和主要内容,把思想统一到《纲要》的精神上来。要通过组织自学和举办培训班、研讨会、报告会等方式,不断加深对《纲要》的理解,提高认识。

(五)加强督促检查,狠抓工作落实。国务院各部门要对照工作规划、目标要求和工作进度,抓好督促检查,发现问题及时解决。法制办要以高度的责任感和使命感,认真做好协调服务、督促指导、政策研究和情况交流工作,为贯彻执行《纲要》、全面推进依法行政充分发挥参谋、助手和法律顾问的作用。