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有限责任公司歇业后民事责任的承担/盛军华

时间:2024-05-16 08:50:56 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9107
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有限责任公司歇业后民事责任的承担


【摘 要】 判决生效后,债权人申请法院强制执行了债务人的财产。债务人不服判决并申请再审,再审法院裁定撤销生效判决,同时裁定发回重审,原债务人立即向法院申请执行回转,法院认为再审法院的裁定并无要求原债权人返还财产的给付内容,拒不受理。后经原审法院重审,裁定该案按撤诉处理,原债务人申请执行回转后,发现原债权人已歇业多时,其给工商局的注销申请中承诺由其中的一个股东承担债务清理责任,另查明该股东已死亡,因此法院作出了终结执行的裁定。
本案引发二个问题:一是申请执行回转的时间;二是清算责任的承担主体。为此,笔者发表了自已的观点,与各位探讨。
【关键词】 歇 业;执行回转; 清算主体; 清算责任;
案 情:
1994年9月上海生力生物技术有限公司(定作方,以下称“上海公司”)因加工承揽合同纠纷向法院起诉杭州爱康生物公司(承揽方,以下称“杭州公司),经区法院一审、市中院二审,均判决杭州公司支付上海公司加工费50万元。二审判决后,上海公司即申请法院从杭州公司处执行了50万元人民币,于95年11月执行完毕。

杭州公司不服判决,向原二审法院申请再审。后原二审法院于97年1月作出裁定:决定对本案进行再审;同年2月作出裁定:撤销原生效判决,将该案发回一审法院重审。
根据《民事诉讼法》第214条规定:执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。杭州公司随即向原执行法院申请执行回转,提交了“执行回转申请书”,法院告知:该案仅是裁定发回重审,最终结果尚未确定,在重审结果未出来前,不受理执行回转申请。

一审法院经重审,于99年9月作出了(1997)*经重字第3号民事裁定书:“本院审理原上海公司诉被告杭州公司加工承揽合同纠纷一案中,因原上海公司经有关工商行政管理部门核准,于1997年9月歇业。该公司登记在册的股东有吴伟等20人,其中清算责任人为吴伟等15人。因清算责任人不能全部当庭参加诉讼,又不能自行推选诉讼代表,故本院依法指定吴伟、吴甲、吴乙、吴丙、吴丁等五名清算责任人为本案原告的诉讼代表参加诉讼。上述原告诉讼代表人经本院传票传唤,无正当理由均未到庭参加诉讼。经审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定,裁定如下:本案按撤诉处理。
至此,该案经一审、二审、强制执行、再审程序后,以原告原上海公司经传唤无正当理由未到庭按撤诉处理而告终。

根据《民事诉讼法》第214条规定:执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。同时,因原上海公司经有关工商行政管理部门核准,于96年9月歇业,根椐法律规定,由其清算责任人负责清偿债务。根据上述法律规定及客观情况,杭州公司依法向法院提交了“执行回转申请书”,被申请人为原上海公司清算责任人吴伟等20位股东。同时向法院提交了相关的上海公司工商材料,材料表明:上海公司于97年3月经股东会决议申请歇业,97年8月审计事务所出具的“审计报告”反映出该公司截止97年7月所有者权益为187222.96元、应收帐款84940元、预收帐款51984.67元;97年9月办理了工商注销登记。
法院受理执行回转申请后,查明,上海公司已于97年9月办理了工商注销登记,该公司在申请注销登记时,向工商局提交了一份“关于我公司债权债务处理的情况及保证”,内容为:我公司于97年3月经公司股东会决定申请歇业,即进行了债权债务的清理工作,截止8月底已基本清理完毕,尚余应收帐款二笔合计84940元及应付帐款一笔51984.67元,经股东会决定,此款由股东徐虎同志负责回收及处理。因徐虎同志负责销售及经营工作,故除帐户处理中的债权债务外,如发生任何帐外的债权债务也均由徐虎同志负责清理。该文件有徐虎的签名及盖章。另查明,徐虎已于98年5月死亡。
据此,法院认为:上海公司已于97年9月歇业(办理了注销登记),申请工商注销时已向工商局提交了债权债务处理保证即由股东徐虎负责清理债权债务,其歇业注销手续合法;另查明徐虎已于98年5月死亡,故本案无执行人也无财产可供执行,依法裁定:终结执行。

问题的提出:
该案在处理过程中有二个问题值得思考:
问题一:申请执行回转的时间。据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销后,如果取得财产的人不返还,是否立即可以向法院申请执行回转;还是要等到重审或再审结果出来后,只有在对原生效判决内容全部或部分撤销后才可以向法院申请撤销。执行回转的根据是什么?何时才可申请执行回转?
问题二:有限责任公司歇业(注销登记)后,民事责任的承担问题。

个人意见:
问题一:申请执行回转的时间和根据。
执行回转是指已全部或部分执行完毕后,因原执行根据被依法撤销,由执行员根据新的法律文书采取措施将被执行的财产返还给被执行人,恢复到原执行程序前的状态。执行根据被依法撤销后,依此执行根据而进行的执行行为无效。原债权人在执行程序中所取得的财产属不当得利。为弥补基于错误的执行根据进行的执行行为给原债务人带来的损失,就要以执行回转进行补救。
执行回转具有以下法律特征:
1、执行回转发生在原执行程序结束后。如果是在执行程序进行中,只是解除已实施的行为,对存款解除冻结,对财产解除查封等是执行撤销,而不适用执行回转。
2、执行回转以执行根据被依法撤销为前提。《民事诉讼法》第214条对此有明确的规定。
3、执行回转的根据是执行回转裁定。执行法院要责成原债权人返还财产,应根据执行回转裁定进行。原执行根据由人民法院或其他机关依法撤销,只是表明原执行根据失效,并不具有要求原债权人返还所得财产的给付内容。所以,已执行的原生效文书被撤销的,人民法院应裁定执行回转,并依此裁定作为执行根据,责令取得财产的人返财产和强制执行。

综上所述,本案完全符合执行回转的条件。经杭州公司申请再审,受理再审申请的中院依法裁定撤销原生效判决书,虽然该裁定书中无要求原债权人即上海公司返还所得财产的给付内容,但并不代表不可以申请执行回转。法院应受理执行回转申请,并应裁定执行回转,依此裁定作为执行根据,责令取得财产的人返还财产和强制执行。而不必等到再审终结作出最终判决后,在原被执行人胜诉的情况下,再进行执行回转,而且此时再执行也极可能因原债权人的经济状况等原因而导致执行困难,执行回转申请人的合法权益得不到有效保障。
所以,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销后,如果取得财产的人不返还,申请人立即可以向法院申请执行回转。在裁定撤销原生效法律文书时,同时裁定发回重审或再审的,因最终结果尚未出来,造成缺少执行依据,但仍可申请执行回转,法院应受理并裁定执行回转。实践中,在这种情况下法院可不立即执行,但应立即采取财产保全措施,避免财产的灭失,以确保以后执行的顺利实施。

问题二:企业法人歇业(注销登记)后的责任承担。
1、 清算主体。
有限责任公司申请歇业,负有清算责任的主体应负责清理债权债务。
《民法通则》第40条规定“法人终止,应当依法进行清算,停止清算范围外的一切活动”;《公司法》第191条规定“有限责任公司的清算组由股东组成,股东是清算主体”。根据上述法律规定,有限责任公司的股东是清算主体。
2、 注销登记后未清理债权债务的清理责任。
清算主体申请公司歇业,到工商行政管理部门办理注销手续,在其向工商行政管理部门要求的歇业的申请中,承诺公司的债权债务已经清理完毕而实际上未清理完毕时,清算主体应当承担对公司债务的清偿责任。在这种情况下,人民法院可判令清算主体承担清偿责任是依据清算主体出具给工商部门的申请中的承诺,即清算主体向工商部门承诺企业的债权债务已清理完毕,该承诺对有对公承诺的效力,而非仅为个人的债务承担性质。同时,由于任何人均可承诺承担任何人的债务,法律并不限制第三人主动加入到债务承担中,因此只要清算主体的承诺具有对公承诺的性质,依其承诺,人民法院可以判令清算主体承担对企业债务的清偿责任。
所以本案中,上海公司的股东是清算主体,企业虽已被注销(主体资格灭失),但清算主体对于企业的未结债权债务仍负有清理责任。同时,因为法律不禁止第三人主动加入到债务承担中,本案中,清算主体之一股东徐虎出具保证书,承诺由其对未了结的债权债务承担清理责任,也不能免除其余清算主体的清算责任,而应该是由徐虎和其他清算主体共同承担清算责任。更何况,徐虎对工商局所作的有关由其负责清理债权债务的承诺(即由其个人来承担其他清算主体的清算责任),并未得到债权人的同意或追认,不能因此而免除其他清算主体的清算责任。否则对债权人极为不利。

以上是笔者的个人观点,诚望各位朋友、专家能够发表自已的见解。



盛 军 华 email: jhsheng@163.com
杭州市体育场路229号省外贸粮油大厦(康达)

财政部、中国人民银行、劳动保障部关于印发《下岗失业人员从事微利项目小额担保贷款财政贴息资金管理办法》的通知

财政部、中国人民银行、劳动保障部


财政部、中国人民银行、劳动保障部关于印发《下岗失业人员从事微利项目小额担保贷款财政贴息资金管理办法》的通知

2003年6月11日 财金〔2003〕70号

各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处,中国人民银行各分行、营业管理部,各省、自治区、直辖市、计划单列市劳动保障厅(局),各国有独资商业银行、股份制商业银行:
  现将《下岗失业人员从事微利项目小额担保贷款财政贴息资金管理办法》印发给你们,请遵照执行。
  中国人民银行各分行、营业管理部将本通知转发至辖区内各城市商业银行、城乡信用社。
  附件:1.下岗失业人员从事微利项目小额担保贷款财政贴息资金管理办法
   2.下岗失业人员微利项目小额担保贷款贴息情况月度统计表
   3.下岗失业人员微利项目小额担保贷款贴息情况月度统计表填报说明

附件1:

下岗失业人员从事微利项目小额担保贷款财政贴息资金管理办法

第一章 总 则

  第一条 为规范下岗失业人员从事微利项目小额担保贷款财政贴息资金的管理,提高财政贴息资金的使用效益,做好下岗失业人员再就业工作,根据《中共中央、国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发〔2002〕12号)和中国人民银行、财政部等部门《下岗失业人员小额担保贷款管理办法》(银发〔2002〕394号,以下简称《小额贷款办法》)等有关规定的精神,制定本办法。
  第二条 本办法所称微利项目小额担保贷款财政贴息是指国家对下岗失业人员用于从事微利项目的小额担保贷款给予的财政据实全额贴息。
  第三条 本办法所称微利项目是指下岗失业人员从事的符合《小额贷款办法》第四条规定的个体经营项目。
  本办法所称贷款是指按照《小额贷款办法》的规定,由经办银行发放的下岗失业人员小额担保贷款。
  本办法所称担保机构是指按照《小额贷款办法》的规定,受托运作下岗失业人员小额贷款担保基金的担保机构。
  本办法所称经办银行是指与担保机构签订合作协议的国有独资商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、城乡信用社等金融机构。

第二章 贴息资金的预算管理和清算

  第四条 除东部沿海七省市(北京、上海、山东、江苏、浙江、福建、广东,以下简称七省市),其他省(区、市)微利项目贷款,由财政部根据贷款预计发放额度和国家规定的贴息标准,安排专项贴息资金,列入中央财政预算。
七省市所需微利项目贷款贴息资金,由地方财政预算安排。
  第五条 财政部每季度初向各省级财政部门(含计划单列市,不含七省市,以下简称省级财政部门)预拨本季度贴息资金,年终进行清算。省级财政部门按季向经办银行据实拨付贴息资金。
  第六条 各级财政部门要根据国家关于再就业资金管理的规定,做好贴息资金的决算。
  省级财政部门应于年度终了3个月内编制贴息资金年度决算,并附财政部驻当地财政监察专员办事处(以下简称专员办)审核意见,报财政部批复。
  七省市财政部门应于年度终了3个月内编制贴息资金年度决算,报财政部备案。

第三章 贴息贷款申请的审核

  第七条 微利项目贷款财政贴息的对象是具有当地城镇居民户口,持有《再就业优惠证》,从事微利项目的下岗失业人员。
  第八条 微利项目贷款展期和逾期不贴息。
微利项目贷款贴息,在规定的借款额度和贴息期限内,按实际借款额度和计息期限计算。
  第九条 从事微利项目的下岗失业人员须凭劳动保障部门微利项目审核确认意见,向经办银行办理贴息贷款申请。
  第十条 经办银行对下岗失业人员的贷款申请进行审核,对符合微利项目条件的,发放贴息贷款,在贷款合同中加盖微利项目贴息贷款专用章,并在与担保机构签订的担保合同中注明。
  第十一条 经办银行应单独设置微利项目贴息贷款业务台账,并接受有关部门的检查。

第四章 贴息资金的审核和拨付

  第十二条 经办银行按季向财政部门申请贴息资金。
  第十三条 经办银行按照国家财务会计制度和中国人民银行规定的贷款利率,计算微利项目贷款应贴息金额。计算贴息的时间按照经办银行贷款的结息时间确定。
  第十四条 经办银行申请贴息资金,按如下程序办理:
  (一)每季度结息日后7个工作日内,地市级经办银行将贴息资金申请和明细表报送地市财政部门,并附微利项目贷款计收利息清单、借款人《再就业优惠证》复印件、贷款合同复印件、贷款发放凭单等。同时,将贴息资金申请和明细表送担保机构核对。
  贴息资金申请应包括贷款发生额、季初余额、季末余额、贷款发生笔数、申请贴息资金额等内容。明细表包括每笔贷款的项目名称、贷款金额、发放时间、期限、借款人名称和户籍所在地等内容。
  (二)担保机构收到贴息资金申请和明细表后,在7个工作日内对贴息项目、贷款金额、期限、利率进行核对,出具意见报地市财政部门。
  (三)地市财政部门收到地市级经办银行的贴息资金申请材料后即进行审核,并在收到担保机构的核对意见后,在7个工作日内出具审核意见。
  (四)地市级经办银行向专员办报送拨款申请材料。
拨款申请材料包括贴息资金申请和明细表、微利项目贷款计收利息清单、地市财政部门的审核意见、担保机构的核对意见等有关材料。
  (五)专员办收到拨款申请材料后,在7个工作日内出具审核意见并送省级财政部门。省级财政部门收到专员办审核意见后,在7个工作日内拨付贴息资金。

第五章 报告制度

  第十五条 省级财政部门和七省市财政部门应按月向财政部和中国人民银行总行报送微利项目贷款贴息情况统计表,反映本地区微利项目贷款的月度发生额、余额、发放笔数、本年累计发放笔数、应贴息金额、实际贴息金额和按照经办银行类型分类的明细情况,以及中央财政拨付或七省市预算安排的贴息资金使用和结余情况。报送时间为下月10日以前。
地市财政部门应比照前款规定,按月向省级财政部门报送微利项目贷款贴息情况统计表。报送时间为下月7日以前。
  第十六条 地市级经办银行应按月向地市财政部门报送微利项目贷款贴息情况,反映微利项目贷款的月度发生额、余额、发放笔数、年度累计发放笔数、应贴息金额和实际贴息金额等内容。报送时间为下月5日以前。
  第十七条 省级财政部门和七省市财政部门应按季对本地区微利项目贷款发放和贴息资金的审核拨付情况,以及存在的问题进行认真分析,以书面形式报财政部。

第六章 监督管理和责任

  第十八条 经办银行应认真履行以下职责:
  (一)对贷款项目是否属于微利项目进行审核。
  (二)对微利项目贷款的使用方向进行监督,确保贷款用于微利项目。
  (三)根据有关规定需要履行的其他职责。
  第十九条 担保机构应认真核对经办银行的季度贴息资金申请和明细表,对贴息项目、贷款金额、发放时间、期限、利率等进行认真核对和确认。
  第二十条 各级财政部门应对辖区内微利项目贷款贴息的审核工作进行指导,与有关部门配合做好贴息审核的组织和协调工作,并会同有关部门对贴息的审核工作进行检查,对检查中发现的问题及时处理和反映,确保贴息政策落到实处。
  第二十一条 专员办应加强对贴息资金拨付和使用的审核、监督,规范审核监督程序,加强监督检查,确保贴息资金专项使用。
  第二十二条 借款人提供虚假证明材料,劳动保障部门和经办银行等有关机构未能认真履行审核职责,导致借款人骗取财政贴息资金的,由劳动保障部门和经办银行等机构按各自的职责承担责任,并共同负责追回贴息资金,登记借款人的不良信用记录。
  第二十三条 对经办银行虚报材料,骗取财政贴息资金的,财政部门应追回贴息资金,同时按国家有关规定进行处罚,并通过媒体予以曝光。
  第二十四条 各级财政部门和担保机构未认真履行职责,或虚报材料、骗取挪用财政贴息资金的,财政部将采取责令纠正、追回已贴资金、媒体曝光等措施,并按国家有关规定进行处罚。

第七章 附则

  第二十五条 各省、自治区、直辖市、计划单列市财政部门可会同专员办根据本地实际情况制定贴息资金的具体操作程序,并报财政部备案。
  第二十六条 七省市财政部门根据本地实际情况,制定微利项目贷款财政贴息资金的管理办法,并报财政部备案。
  第二十七条 本办法自2003年1月1日起施行。

附件2:
http://www.mof.gov.cn/news/images/wg0313_caijin0370f2_20050606.gif


附件3:

下岗失业人员从事微利项目小额担保贷款贴息情况月度统计表填报说明

  一、填报范围
  本表由省级财政部门(包括七省市和计划单列市)填报,反映所有经办银行的情况。其中,城乡信用社是指城市信用社和农村信用社联社。
  二、贷款发放金额情况
  (一)“本月贷款发放金额”反映经办银行本月新发放的微利项目贴息贷款的金额。
  (二)“本年贷款累计发放金额”反映本年初至本月末经办银行累计发放的微利项目贴息贷款金额。
  (三)“月末贷款余额”反映本月末经办银行发放的微利项目贴息贷款的余额情况,即尚未还清本息的贷款金额,如包括逾期贷款和展期贷款,须用文字说明逾期贷款和展期贷款金额。
  三、贷款发放笔数情况
  (一)“本月贷款发放笔数”反映经办银行本月新发放的微利项目贴息贷款的笔数。
  (二)“本年贷款累计发放笔数”反映本年初至本月末经办银行累计发放的微利项目贴息贷款笔数。
  (三)“月末未解除还款责任的贷款笔数”反映本月末经办银行有多少笔尚未解除借款人还款责任的微利项目贴息贷款,其中包括逾期贷款和展期贷款。
  四、贷款贴息情况
  (一)“本月新增应贴息金额”反映经办银行根据会计制度规定,按照每笔微利项目贷款的金额、利率计算的本月新增的应收贴息金额。
  (二)“本年累计应贴息金额”反映从年初到本月末经办银行累计的应收贴息金额,包括经办银行已提出申请但财政尚未拨付的应收贴息资金。
  (三)“本月实际贴息金额”反映本月经办银行收到的贴息金额,不包括财政部门已审核拨付但经办银行尚未收到的资金。
  (四)“本年累计实际贴息金额”反映从年初到本月末经办银行实际收到的贴息资金的累计金额。
  五、贴息资金使用情况
  (一)“中央累计预拨贴息资金(七省市财政安排贴息资金)”反映中央财政从年初到本月末累计预拨给省级财政的贴息资金规模,或七省市财政已安排的贴息资金。
  (二)“本年累计已拨付贴息资金”反映从本年初到本月末省级财政已累计拨付的贴息资金规模。
  (三)“月末累计结余贴息资金”反映到本月末省级财政累计结余的贴息资金规模。





城管执法局强制拆除违法建筑的合法性分析—以“唐福珍案”为例

郑书宏 卢宇


  成都市金牛区城管执法局强制拆除胡昌明违法建筑一案,因胡昌明前妻唐福珍自焚身亡,在各大媒体吵得沸沸扬扬。该事件系各种复杂因素所致,涉及方方面面,现笔者仅从法律层面对本案进行简要分析。

案情介绍:

  1996年8月,胡昌明与金牛区天回镇金华村签订了《建房用地协议》后,在未办理《规划建设许可证》及用地审批手续的情况下,修建了面积达1600平方米的砖混结构及简易结构房屋,用于企业经营。此后,胡昌明对所建房屋一直没有办理相关手续。2007年8月,成都市决定修建市政道路金新路。为保证金新路施工顺利进行,金牛区有关方面多次与胡昌明沟通,要求其自行拆除该建筑。考虑到历史因素,金牛区有关方面拟给予适当补偿,但胡昌明拒绝接受,并提出了800多万元的要价。2007年10月23日,成都市金牛区城市管理行政执法局给胡昌明下达了限期拆除违法建设事先通知书,10月29日,又给他下达了限期拆除违法建筑决定书,限令胡昌明在2007年11月3日24时前拆除。胡昌明未予理睬。2009年4月10日,金牛区城管执法局对胡昌明建筑实施拆除,遭到其前妻唐福珍组织亲属多人暴力阻挠执法,该次执法行动终因唐福珍采取往自己身上倾倒汽油的极端方式相威胁、为避免意外情况出现而终止。2009年 11月13日,金牛区城管执法局工作人员对胡昌明建筑实施拆除。  

法律分析:

  本案虽因拆迁工作引发,但实质上金牛区城管执法局是依据规划及城市管理等相关法律和行政法规的规定,认定胡昌明的房屋是违法建筑并将其拆除而引发的纷争。本案中,争议焦点在于金牛区城管执法局是否是适格主体、胡昌明的违法行为是否因时效而应免于处罚以及其是否有权实施强制拆除。下面,笔者就该争议焦点分别进行分析:

一、限期拆除建筑决定的性质

  行政处罚也称“行政罚”,是指特定的行政主体对被认为违反行政法律规范的公民、法人和其他组织所给予的一种制裁。限期拆除的性质是否属于行政处罚,在理论界一直存在较大争议。《中华人民共和国行政处罚法》第八条明确规定了警告、罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照以及行政拘留等六类行政处罚措施,限期拆除并没有归为其中之一,但是该条同时规定法律、行政法规可以规定其他行政处罚措施。因此,考察作出限期拆除的决定是否属于行政处罚,应当考察是否有法律的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条的规定,城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。同时,《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条也对限期拆除做了明确规定。
  据此,根据城乡规划法第六十四条、第六十八条以及《城市市容和环境卫生管理条例》的规定,限期拆除已经明确被规定,而根据行政处罚法第八条的规定,其性质属于行政处罚。

二、金牛区城管执法局作出拆除处罚决定的主体资格之合法性分析

  本案中,根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,胡昌明兴建房屋应当获得城市规划部门的批准,同时根据该法律的规定,未经办理相关手续的应当限期拆除。据此,根据该法律之相关规定,规划部门是有权对胡昌明违法建筑行为作出拆除决定的行政机关。但根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定,国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。2003年,成都市人民政府依据《国务院法制办关于在四川省成都市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》,制定了《成都市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》。该办法第十一条规定,执法局依据城市规划法律、法规、规章的规定,有权对未取得建设工程规划许可证、不符合城市规划要求的违法行为实施行政处罚。根据以上相关规定,金牛区城管执法局行使该行政处罚权是有法律依据的。

三、关于本案行政处罚的时效

  时效,是指一定的事实状态在经过一定的时间之后,便会依法发生一定法律效果的制度。 行政处罚时效分为追究时效和执行时效。所谓追究时效,是指行政处罚机关和其他有处罚权的组织对违法行为人依法追究法律责任的有效期限,如果超出这一期限,则不能再行追究 。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定,除法律另有规定外,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。同时,该条第二款规定,前述二年期限从违法行为发生之日起计算,违法行为有连续或者继续状态的,则从行为终了之日起计算。
  本案中,胡昌明是于1996年8月,在与金牛区天回镇金华村签订了《建房用地协议》后,但在未办理《规划建设许可证》及用地审批手续的情况下,进行违法修建的。对其违法行为是否已经过了追究时效的认定,关键在于其违法建筑的行为是否“有连续或者继续状态”,但法律对此没有明确规定。对此,笔者认为,认定本案中胡昌明违法建筑的行为是否“有连续或者继续状态”的关键在于,能否将胡昌明违法建筑行为建成的房屋的存续状态作为认定违法行为处于连续或者继续状态的依据。笔者认为,行政处罚法第29条规定得很明确,是从违法行为终了之日起计算两年的追究时效。本案中,胡昌明于1996年实施修建行为且其违法修建行为已经完成达十多年之久,因此,其追究时效已经届满。至于该违法建筑存续的事实,只是违法行为的结果。只有产生该结果的行为被认定违法并被撤销之后,其结果能才能被否定,因此,违法建筑的存续不能作为认定违法行为处于连续或者继续状态的依据。至于,城乡规划法,因其于2008年1月1日起施行,根据法不溯及既往的原则,其不能作为评价胡昌明的建筑行为是否违法的依据。但是,《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条规定,凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施,由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门,责令有关单位和个人限期改造或者拆除;逾期未改造或者未拆除的,经县级以上人民政府批准,由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除,并可处以罚款。根据该条例的规定,“凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施”,不论其行为的发生时间,均可被要求限期拆除。因此,根据以上分析笔者认为,本案中行政处罚的追究时效并没有届满,行政机关仍旧可以对其进行追究。

四、金牛区城管执法局实施强制拆除的合法性分析

  根据现行法律法规的规定,我国对行政强制执行主体的划分大致有以下三种:行政机关自力强制执行、申请人民法院强制执行和可选择的行政强制执行。可选择的行政强制执行是指,某些有法律法规授权的可以采取行政强制措施的行政机关可以选择自力强制执行,也可以申请人民法院强制执行。
  就本案而言,《行政处罚法》、《城乡规划法》以及《城市市容和环境卫生管理条例》分别对强制执行的主体进行了规定。其中,《行政处罚法》第五十一条规定,当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。《城乡规划法》第六十八条规定:城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条规定,凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施,由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门,责令有关单位和个人限期改造或者拆除;逾期未改造或者未拆除的,经县级以上人民政府批准,由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除,并可处以罚款。前述规定分别规定法院、县级以上地方人民政府责成的有关部门以及经政府批准的城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门。因此,前述法律规定之间发生冲突。就《城市市容和环境卫生管理条例》和《行政处罚法》之间的冲突而言,前者颁布于1992年,后者颁布于1996年,前者属于行政法规,后者属于法律。根据立法法的规定,《行政处罚法》属于上位法,《城市市容和环境卫生管理条例》属于下位法,二者冲突之时,应当以上位法为准。而就《行政处罚法》和《城乡规划法》而言,前者是专门规范行政处罚的一般法,《城乡规划法》则是规范城乡规范范围内的行政处罚的特别法,根据立法法的规定,特别法优于一般法。但是,《城乡规划法》第六十八条的适用情形是,城乡规划主管部门依据该法作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。而本案中,《城乡规划法》并不能作为作出行政处罚的依据,因此,金牛区人民政府无权责成金牛区城管执法局实施强制拆除等措施。
  因此,根据以上分析,本案中,金牛区城管执法局应当申请人民法院强制拆除。

①http://hi.baidu.com/65583069/blog/item/d207a57f8c2e3f0b28388ab2.html
②同①。

四川君合律师事务所 郑书宏 卢宇