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乌海市人民政府关于印发乌海市固定资产投资项目审批核准备案暂行规定的通知

时间:2024-07-23 00:40:25 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9008
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乌海市人民政府关于印发乌海市固定资产投资项目审批核准备案暂行规定的通知

内蒙古自治区乌海市人民政府办公厅


乌海市人民政府关于印发乌海市固定资产投资项目审批核准备案暂行规定的通知
(乌海政发〔2008〕43号)



  各区人民政府,市府各部门,各企事业单位:
  《乌海市固定资产投资项目审批核准备案暂行规定》已经市政府2008年第四次常务会议研究通过,现印发给你们,请认真遵照执行。

  二○○八年九月八日

  乌海市固定资产投资项目审批核准备案暂行规定

  为贯彻落实国家和自治区关于投资体制改革的有关决定,加强和规范我市固定资产投资项目的审批、核准和备案管理,根据国家、自治区的有关政策规定,结合我市实际,制定本规定。
  一、固定资产投资项目审批、核准和备案基本原则
  凡在我市行政区域内新建和扩建固定资产投资项目(不包括技术改造项目和党政机关办公楼建设项目,下同)的审批、核准和备案须符合下列前置条件:
  (一)符合国家产业政策、环保准入门槛和行业准入标准。
  工业项目应是国家产业结构调整指导目录中鼓励类项目,行业准入标准和工艺技术水平均应高于国家标准且处于同行业先进水平。限制类工业项目和淘汰类所有固定资产投资项目不予审批、核准和备案。
  (二)坚持规划指导,按规划审批、核准和备案项目。
申请审批、核准和备案的固定资产投资项目必须是列入全市相关产业和行业发展规划的项目,煤炭、电力、化工、建材和冶金等工业项目产能总量必须控制在规划范围内,并相互衔接平衡。
  对露天开采、非煤矿山开采、洗煤、白灰、腐植酸钠、泡花碱等工业项目的核准和备案,要求各区还须有与全市相关产业发展规划相衔接的专项规划作支撑。
  (三)符合循环经济和节能减排要求。
  新建和扩建的工业项目必须是向深加工方向延长产业链、增加科技含量、形成循环经济的项目。
  对不配套建设深加工项目、不做废弃物综合利用的单一资源型工业项目(如洗煤、电石、水泥、铁合金、焦炭、炼铁等)和承接发达地区产业转移且污染较重的非资源型项目(如皮革、造纸等)及资源浪费严重的项目(如实心粘土砖等)不予核准和备案。
  对煤矸石、粉煤灰、电石渣、硅微粉、焦炉煤气、电石炉尾气和中水等资源综合回收利用项目,在符合国家产业政策和环保排放标准的前提下,优先予以核准和备案。
  各区新建和扩建的固定资产投资项目在符合国家产业政策、环保准入门槛、资源深加工、发展循环经济要求和列入发展规划等前置条件的基础上,还须符合节能减排的要求(即:新上项目产生的能耗和污染物COD、二氧化硫等排放总量须控制在市政府下达给各区的年度节能减排目标范围之内)。
  (四)符合总体布局,体现地区特色。
  新建和扩建的工业项目应符合全市工业发展空间规划布局的要求,即:海勃湾区重点发展轻工业、高新技术产业、新型材料工业;乌达区重点发展氯碱化工、电石化工、精细化工和轻型合金工业;海南区重点发展煤化工和氯碱化工工业。
  二、固定资产投资项目审批、核准和备案程序
  按照国家和自治区关于投资体制改革的决定,新建和扩建固定资产投资项目区别不同情况实行审批、核准和备案三种管理制度。
  使用政府投资的固定资产投资项目仍实行审批制。对企业不使用政府投资建设的项目,不实行审批制,依据国家和自治区颁布的《政府核准的投资项目目录》(以下简称《目录》)实行核准制,《目录》以外的项目实行备案制。
  (一)审批制固定资产投资项目的审批程序。
  1、项目单位通过区发改局向市发改委(或通过市发改委再向自治区发改委)报送项目建议书或申请开展前期工作的请示。
  2、依据市发改委(或自治区发改委)对项目建议书的立项批复或同意开展前期工作的函分别向市规划局、市国土资源局、市环保局、市经委等行业主管部门(或分别通过以上部门向自治区对口厅局)等申请办理规划选址、用地预审、环评审批、节能评估审查和行业审查等手续。
  3、向市发改委(或通过市发改委向自治区发改委)报送项目可行性研究报告,并附规划选址、用地预审、环评审批、节能评估审查和行业审查意见等手续,申请批复。
  4、依据市发改委(或自治区发改委)对项目可行性研究报告的批复向市规划局申请办理规划许可,向市国土资源局申请办理正式用地等手续。
  (二)核准制固定资产投资项目的核准程序。
  1、项目单位通过各区分别向市规划局、市国土资源局、市环保局、市水务局、市经委等行业主管部门(或再分别通过以上部门向自治区对口厅局)等申请办理规划选址、用地预审、环评审批、用水审批、节能评估审查和行业审查等手续。
  2、向市发改委(或通过市发改委向自治区发改委)报送项
目申请报告,并附可行性研究报告、规划选址、用地预审、环评审批、用水审批、节能评估审查和行业审查意见等手续,申请核准。
  3、依据市发改委(或自治区发改委)的核准文件向市规划局办理规划许可,向市国土资源局申请办理正式用地等手续。
  (三)备案制固定资产投资项目的备案程序。
  1、项目单位通过区发改局向市发改委(或再通过市发改委向自治区发改委)报送项目申请报告,并附可行性研究报告、节能评估审查和市级行业主管部门审查意见等手续,申请备案。
  2、由市发改委(或自治区发改委)办理备案手续后,分别向市规划局、市国土资源局、市环保局和市水务局等部门申请办理规划选址、用地、环评和用水审批等手续。
  三、固定资产投资项目审批、核准和备案权限
  (一)固定资产投资项目审批权限。
  1、使用国债、中央预算内投资和中央预算内专项资金等中央政府投资,以及使用自治区预算内投资和自治区预算内专项资金等自治区政府投资的固定资产投资项目均由自治区发改委审批。国家和自治区另有规定的,从其规定。
  2、总投资1亿元以下使用市级财政投资和总投资3000万元及以上使用区级财政投资的固定资产投资项目,市区两级政府直接组织建设的经济适用住房项目,以及总投资1000万元以下使用社会福利彩票、社会福利基金建设的民政福利设施项目,均由市发改委审批。
  3、总投资3000万元以下,符合全市行业发展总体规划、只使用区级财政投资的非工业固定资产投资项目由区发改局审批。
  (二)固定资产投资项目核准权限。
  《目录》内项目的核准权由中央、自治区和市发改委区别不同规模或投资额标准分级行使。区级没有核准权。
  市发改委核准的项目是除中央、自治区政府投资主管部门核准外的下列项目:
  1、农牧林水项目。
  (1)农业:符合全市新农区建设及其产业发展规划,非开荒300亩以上、总投资1亿元以下项目,或总投资3000万元及以上、1亿元以下农业综合开发和加工类、流通类、观光农业项目。
  (2)畜牧业:符合全市新农区建设及其产业发展规划,大型牲畜100头以上、其它牲畜200头以上、禽类养殖3000只以上且总投资1亿元以下项目。
  (3)其它水事工程:库容1万立方米及以上、5万立方米以
下或总投资3000万元及以上、1亿元以下项目;涉及取水和跨三区水资源配置调整项目。
  2、交通运输项目。
  (1)公路:非跨市的县道和乡道30公里及以上项目;500米以下的桥梁、隧道项目。
  (2)县、乡、村道与铁路交叉的引道工程。
  (3)农村客运站点。
  3、城市基础设施项目。
  (1)城市供水:日供水5万吨以下项目。
  (2)污水处理:日处理污水能力4万吨以下项目。
  (3)垃圾处理:日处理城市生活垃圾200吨以下项目。
  (4)集中供热:供热面积150万平方米以下项目。
  (5)集中供气:年供气2000万立方米以下项目。
  (6)城市道路:新建和改造80万平方米以下项目。
  4、房地产项目。
  (1)经济适用住房:房地产开发企业实施的项目。
  (2)商品房:总投资1000万元以上的开发项目。
  5、社会事业项目。总投资1000万元以下列入全市社会事业发展总体规划和行业发展专项规划的建设项目。
  6、外商投资项目。总投资5000万美元以下的鼓励类、允许类项目。
  (三)固定资产投资项目备案权限。
  1、总投资1亿元及以上的固定资产投资项目由自治区发改委备案。
  2、总投资1亿元以下所有工业固定资产投资项目和总投资3000万元及以上、1亿元以下非工业固定资产投资项目均由市发改委备案。
  3、总投资额3000万元以下的非工业固定资产投资项目由区发改局备案。
  四、具有地区特色的工业项目核准备案准入标准
  对非煤矿山开采、选矿厂、洗煤厂、电石等以下所列具有乌海特色的工业项目核准和备案,在符合前述固定资产投资项目审批、核准和备案前置条件的基础上,结合地区实际,制定比现行国家产业政策、行业准入标准和环保准入门槛要求更高的准入标准。同时,对白灰、腐植酸钠、泡花碱等工业项目备案在符合准入标准的基础上,选择资信和实力较强的企业实行公开招标、特许经营。
  (一)非煤矿山开采项目(核准类)。
  1、须有与开采规模相适应,保证开采年限15-20年以上的资源储量规模;资源评价须有乙级以上资质机构编制的地质报告且经过资源储量评审认定。
  2、开采企业须有与开采规模相适应的资金实力和技术实力,有先进的采矿技术和采矿设备。
  3、开采规模符合以下条件:
  (1)石灰石矿:70万吨/年以上。
  (2)硅石矿、耐火粘土矿、玻璃用砂和石膏矿:10万吨/年以上。
  (3)建筑石料:10万立方米/年以上。
  (4)建筑用砂:15万吨/年以上。
  (5)铁矿:5万吨/年以上。
  4、选址严禁在自然保护区、旅游区内和自然、人文遗址2公里范围内;严禁在重要交通道路可视范围内、重要城镇居民区周边设置。
  5、须有合理的开采方案、生态环境影响评价报告和水土保持及灾害防治方案,可行的安全生产措施。
  (二)水泥项目(核准类)。
  1、新建项目须是消纳利用电石渣、粉煤灰等工业废弃物、城市垃圾和污泥的无害化与资源综合利用项目,生产规模须达到4600吨/日及以上,工艺技术须采用新型干法水泥生产工艺。
  2、或者是电石法PVC项目配套的电石渣制水泥项目,单套生产规模须达到2000吨/日及以上。
  (三)炼铁项目(核准类)。
  (1)新建项目须是为钢铁等下游产业发展配套建设的项目,单独建设的炼铁项目不予核准。
  (2)炼铁炉有效容积须达到1000立方米及以上。
  (3)须配套建设煤粉喷吹、除尘、余压发电等装置。
  (四)选矿厂项目(备案类)。
  1、所用的破碎机、分级机、磁选机、浮选机、浓选机、烘干机等设备须是效率能耗低、处理矿石量大、经济合理的大中型设备。
  2、生产规模:铁矿选矿厂15万吨/年以上,铅、锌矿选矿厂5万吨/年以上。
  3、破碎工艺采用三段闭路流程,露天开采破碎粒度在8—15毫米,最后一段破碎机采用短头型或对型机;分级设备采用细筛与磨机闭路工艺;选矿工艺具备节能、节水、节材、低耗、环保要求。
  4、生产产生的粉尘、废渣、废水达标排放。尾矿资源做到有用组分的综合利用,采用先进技术和工艺对尾矿进行再选,循环再利用。
  5、选址应依矿而建,严禁在自然保护区、旅游区内以及自然、人文遗址2公里范围内;严禁在重要交通道路可视范围内、重要城镇居民区周边设置。
  (五)洗煤厂项目(备案类)。
  1、支持形成煤炭开采-洗选-炼焦-煤焦油深加工循环产业链且采用重介洗煤工艺技术的建设项目,单独建设的洗煤厂项目不予备案。
  2、新建和扩建项目规模不低于180万吨/年。
  3、全部实现以重介为主的水闭路循环、节能减排工艺,煤矸石80%以上须有配套可行的综合利用项目。
  4、支持符合建设条件的坑口、矿区优先建设洗煤厂。
  5、场区建设须按标准配套防风抑尘网,洗选封闭运行。
  (六)电石项目(备案类)。
  1、新建项目须是为烧碱、PVC等下游产业发展配套建设的项目,单独建设的电石项目不予备案。
  2、初始总容量须达到126000千伏安及以上,单台电石炉容量≥31500千伏安。
  3、采用密闭式电石炉;电石炉尾气、电石渣须综合利用;正常生产时不允许炉气直排或点火炬。
  (七)铁合金项目(备案类)。
  1、新建硅铁、工业硅、电炉锰铁、硅锰合金、高碳铬铁、硅铬合金等项目须是为下游产业发展配套建设的项目,单独建设的铁合金项目不予备案。
  2、初始总容量须达到126000千伏安及以上,单台矿热炉容量≥31500千伏安。
  3、采用全密闭式铁合金矿热电炉。
  (八)焦炭项目(备案类)。
  1、严格控制新建和扩建焦炭项目。
  2、鼓励采煤、洗选、炼焦、化工和钢铁一体化建设项目。
  3、新建项目捣固焦炉炭化室高度须达到5.5米及以上,年生产能力96万吨及以上。
  4、须同步配套建设焦炭化产回收装置,煤焦油单套加工装置规模达到处理无水焦油15万吨/年及以上,粗(轻)苯精制单套装置规模达到8万吨/年及以上。粗(轻)苯精制须采用加氢精制工艺。
  5、新建焦炉鼓励同步配套建设干熄焦装置。采用先进的配煤工艺,合理配比炼焦用煤,减少优质主焦煤用量。
  6、焦炉煤气脱硫净化后全部回收利用,不准直排或点火炬;生产过程中产生煤尘、焦油渣、粗苯再生渣及剩余污泥等废渣均须综合利用,不得对外排放;熄焦废水实现闭路循环使用。
  (九)白灰项目(备案类)。
  1、新建项目规模须达到70万吨/年以上,企业选址应靠近石灰石矿。
  2、须采用国内先进机械化窑炉,配套建设防风抑尘墙等高效除尘设施,使用清洁燃料。
  3、鼓励采用脱硫净化全煤气燃料,配备自动配料及加料系统。
  (十)腐植酸钠项目(备案类)。
  1、新建项目规模须达到5万吨/年及以上。
  2、须采用全封闭、不排渣、无污染的国内先进工艺技术,使用清洁燃料。
  3、鼓励采用脱硫净化全煤气燃料。
  (十一)泡花碱项目(备案类)。
  1、新建项目规模须达到20万吨/年及以上。
  2、须采用国内先进机械化窑炉,禁止使用原明粉作原料,使用清洁燃料。
  3、鼓励采用脱硫净化全煤气燃料。
  (十二)耐火材料项目(备案类)。
  1、新建项目规模须达到20万吨/年及以上。
  2、须采用国内先进机械化窑炉,使用清洁燃料,粉煤灰、煤矸石等工业固废掺和量须达到60%及以上。
  3、鼓励采用脱硫净化全煤气燃料。
  (十三)新型墙体材料项目(备案类)。
  1、新建项目须综合利用电石渣、粉煤灰、煤矸石等工业废弃物及城市垃圾和污泥等,废弃物掺和量须达到30%及以上。
  2、废弃物综合利用制砖规模须达到6000万块/年,符合国家相关技术要求。
  3、废弃物综合利用砌块规模须达到30万立方米/年,符合国家相关技术要求。
  五、审批、核准和备案项目的竣工验收管理
  (一)项目单位须按照审批、核准和备案的工艺技术、建设规模及投资额等进行建设,严禁“批大建小”和“批小建大”。在建设过程中,如确需对工艺技术、建设规模及投资额进行重大调整的,项目单位需向市发改委(或通过市发改委向自治区发改委)申请调整。未经市发改委(或自治区发改委)同意,擅自调整的,按照国家和自治区有关规定处理。
  (二)项目建成后,对工业固定资产投资项目,由项目建设单位向市发改委(或通过市发改委向自治区发改委)申请组织验收,项目系市发改委审批、核准和备案的(国家、自治区发改委审批、核准和备案项目的验收按照其规定进行),由市发改委牵头,组织市经委、安监、消防和环保等相关部门整体进行一次性验收;对农牧林水、交通、城市基础设施、房地产和社会事业等固定资产投资项目,由市级行业主管部门牵头,组织市发改委、消防等相关部门整体进行一次性验收。今后,对所有新建和扩建固定资产投资项目,各相关部门不再组织进行单项验收;项目经验收合格方可试运行。
  六、其它规定
  (一)各区、各部门要在市政府的统一领导下,明确责任分工,加大协调服务力度,树立全市“一盘棋”的思想。各区和相关企业是项目前期工作的主体,对重点项目应指定专人盯办,负责开展和完善项目有关各项工作。
  涉及项目审批、核准和备案的各部门要按照国家和自治区的要求,简化办事程序,缩短办事时间,提高办事效率。对符合本规定要求的审批、核准类项目,市(区)发改委(局)应在受理书面申请后15个工作日内{市(区)发改委(局)委托咨询评估,征求公众意见和进行专家评议的,所需时间不计算在内},做出对项目申请是否审批、核准的决定(或向上级发改委提出审批、核准申请);由于特殊原因确实难以在15个工作日内做出审批、核准决定的,经本机关负责人批准,可以延长5个工作日。对符合本规定要求的备案类项目,市(区)发改委(局)应在收到书面申请5个工作日内予以备案(或向上级发改委提出备案申请);如因特殊情况不能在5个工作日内完成备案的,经本机关负责人批准,可以延长5个工作日。
  审批、核准和备案的各有关部门对项目单位办理各项手续涉及收费的环节,能减免的一律减免,对不合理或违规的收费项目要坚决予以取消。
  (二)健全由市发改委牵头,市经委、市国土资源局、市规划局、市建委、市环保局、市统计局等部门参加的部门联席会议制度和信息互通制度,加强和规范固定资产投资项目管理,确保项目开工前具备审批(核准或备案)、土地、规划、环评、节能评估、施工许可证等 “八项条件”要求。
  (三)本规定所列市发改委核准的项目和具有地区特色核准备案工业项目的准入标准将根据国家产业政策和其它情况变化适时调整。
  (四)本规定由市发改委负责解释,自2008年10月15日起执行。


河北省人民政府关于专业科研所体制改革的几项规定

河北省人民政府


河北省人民政府关于专业科研所体制改革的几项规定
河北省人民政府



一、实行所长负责制
科研所在进行整顿的基础上,实行所长委派制或选举制,报上级批准,任期三年,可以连选连任。不称职或严重失职、渎职的,经上级考核批准可随时罢免。所长有决定人事、业务、财务等方面的权力,对本所的科研业务工作负有全责。副所长、室主任由所长提名、任命,不称职的可
随时撤换。
所长根据本所需要,向上级提出需调入的科技人员名单。调入特需的科技人才,人事部门应当允许,并给以支持。所长有权拒绝接受上级部门派来的不适宜搞科研的职工。
所长有权根据科技人员的科研成绩和水平,向上级主管部门提出晋升或撤销其技术职称的建议。
二、鼓励科技人员合理流动
研究所有权聘请外单位科技人员进行合作研究、咨询服务或兼职、担任顾问等。还可根据需要短期或长期聘用退休工程技术人员和自学成才者,双方签订合同,不需要时可予辞退。对不适宜搞科研的人员,根据所长的意见,由上级主管部门调出另行分配工作,或由所组织科研性生产及
社会服务。今后研究所需要的工人,主要用合同工、临时工、少用固定工。
三、对以应用、开发研究为主的研究所,逐步改事业费开支为下达科研任务有偿合同制。
国家和主管部门对科研所的投资(包括原事业费和科技三项费用)与科研任务直接挂钩,科研所承担上级下达的科研项目,由下达任务的部门按合同拨付科研经费,并实行有偿或部分有偿使用。按合同完成任务的,给予合理报酬,超额完成的有奖,完不成任务的受罚。
科研所的研究课题及各种技术服务项目,一般应层层承包到研究室、研究组和科技人员个人,严格实行以承包为主的责任制。
对社会确实需要的研究周期较长以及应用理论等方面的研究课题,按既定任务完成的,允许从经费中提取一定比例的奖金。
进行这种改革的科研所逐步实行企业经营,自收自支,自负盈亏,建立起自己的科研基金。
对农、医方面一些社会效益大、经济收入少的研究所以及基础理论研究课题,通过科研基金的形式,按合同项目拨款或资助。
四、扩大科技服务范围、广辟资金来源
科研所在保证完成国家和主管部门下达的科研任务的前提下,可广泛承揽外行业、外部门、外地区以及外省市的科研项目。科研成果属国家所有,首先保证本行业、本地区、本部门使用,也允许向外行业、外部门、外地区和外省市有偿转让。要广泛开展多种形式的技术咨询服务。通过
成果转让、课题承包、成果推广后的经济效益提成、销售中试科研产品、咨询服务等多种渠道取得经济收入。
科研所应欢迎其他单位或个人,包括本所职工、社会名流、学者教授以及港澳同胞、外籍华人的投资或援助,双方签订互利互惠契约或合同。
科研所可与厂矿企业、农村建立科研生产联合体;可以办卫星厂,进行新产品中间试验或生产,实行利润分成。
五、扩大科研所的分配自主权
科研所实行职务津贴。有权给贡献突出的职工升级或向上浮动工资,也有权对长期完不成任务的职工降级或向下浮动工资。
奖金总额不再按标准工资总额的一定比例控制,应随科研所成绩大小和收入多少浮动,上不封顶,下不保底。停止使用综合奖,根据各研究室、组和个人承包任务完成情况、贡献大小发放奖金。
六、国家和主管部门对进行改革的科研所实行多方面的扶持政策
为了保证科研所能够休养生息,增殖实力,不划拨事业费的,五年内收入不征所得税;划拨事业费的,年纯生产性收入在十万元以下的,五年内不征所得税,超过部分依率计征。上级主管部门不提取他们的收入,其纯收入留给研究所,主要用于改善研究手段和办所条件,积累科研资金
,并可按比例提取职工福利及奖励基金。银行要为研究所提供优惠贷款。大学毕业生的分配要优先照顾研究所的需要。
鉴于目前研究所物质技术条件较差,缺乏中间试验手段,国家对研究所的基本建设和固定资产的投资在三、五年内应逐步适当增加,不能因改革科研体制和经费使用办法,而削减投资。
计划、经济、财政、劳动人事等部门,要大力支持改革试验。



1984年5月5日
试论设立中公司的用工行为

孙俊强
(西北政法大学 西安 710122)

内容摘要 设立中公司的根本目的是追求公司的成立,而在公司设立过程中,发起人必然要以设立中公司的名义进行一些与公司设立公司相关的必要民事活动 。设立中公司在公司设立过程中招用劳动者,从事公司设立活动,是公司设立过程的客观需要。由于设立中公司不是用人单位,但它在公司设立过程中招用劳动者,从事设立公司设立的活动,所以,我们必须正确处理劳动者和设立中公司因设立中公司的用工行为发生的争议,以此保障劳动者的劳动权的实现,维护劳动力市场的稳定。

Abstract The basic purpose of establishment of company is established, and the pursuit of company established in the company, to set up in the initiators must, on behalf of the company and related companies to establish the company some necessary civil activities. The company set up in the course of its establishment, is engaged in the company hires employees, and established is the objective need of process. Due to the establishment of company is unit of choose and employ persons, but it is established in the company hires employees, engaged in the process of establishment of the company, so we must correctly handle the laborer and establishment of company was established in the company's employment disputes, to ensure the realization of the laborer pursues, maintaining the stability of the labor market.


关键字 用人单位 设立中公司 非法用工 劳动争议

Keyword Employers The company set up Illegal employment Labor disputes
民事责任

Civil liability


公司,是指依法成立,以营利为目的,具有独立支配其财产,并以其全部财产对外承担责任的企业法人,是现代经济生活中一种重要的企业形式。众所周知,公司的设立不是立竿见影,一蹴而就的,无论是有限责任公司和股份有限公司,以取得公司法人为目的设立活动要经过一系列连续且独立的实体性和程序性步骤 。发起人签订发起人协议时起到公司登记完全成立之前,未取得法人资格的“公司”,在此期间以追求公司法人为目的的而组织人力和财力等资源并形成公司成立前的组织形态,学者们称之为设立中公司。学者们普遍认为,设立中公司具有有限的法律人格,具备有限的民事权力能力和民事行为能力,拥有自己的财产和人员,能够以自己的名义从事一些民事活动,如设立中公司可以自己的名义与第三人签订房屋租赁合同或者买卖办公设施等民事活动 。总之,设立中公司能够以自己的名义独立从事一些必要的有关设立公司的民事活动。那么,设立公司以自己的名义招用劳动者,从事用工行为,我们将怎样识别其法律性质,这是一个难题。我国劳动法 没有做出明确规定,但这种现象在我们现实生活中是经常发生的。司法实践中对于因设立中公司用工行为而发生的争议处理的做法不统一 。
我国现行《劳动法》和《劳动合同法》均规定,在我国境内的企业、个体经济组织和民办非企业单位等社会组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。据此,我们普遍认为企业法人是劳动法上的用人单位,当然公司也是劳动法上的用人单位。但是根据我国现行《公司法》的规定,依法成立公司,必须到公司登记机关进行登记,领取营业执照后,公司才真正成立,但是设立中公司没有成立,不具备企业法人资格。设立中公司是不是劳动法上的用人单位以及前面提到的设立中公司进行的用工行为是不是劳动法所讲的劳动关系,对于这些疑问,现在是没有统一的答案。笔者将对这些疑问将从三个方面:设立中公司是否是用人单位、设立中公司用工行为的性质以及怎样处理设因立中公司用工行为发生的争议,进行论述。
劳动力市场是市场经济的重要组成部分,但它有不同于普通的市场经济,有其特有的准入规则和发展规律。我国《劳动力市场管理规定》对劳动力市场的做了法律层面的规定。劳动力市场对进入的主体有严格的要求,并不是任何社会组织或自然人都能够进入劳动力市场的。本文通过对设立中公司的用工行为的探索和研究,对维护劳动力市场的稳定,维护劳动者的权益有一定的意义。
一、设立中公司与用人单位
(一)、劳动法上用人单位
设立中公司是不是用人单位,能否参加劳动法律关系?对于这个疑问,笔者认为我们必须清楚劳动法学关于用人单位的论述。用人单位,是指具有劳动权利能力和劳动行为能力,招聘劳动者为其提供劳动条件和劳动保护并向其支付劳动报酬的社会组织。用人单位是我国特有的概念,在国外与之相对应的是雇主。各国对于用人单位的规定是不同的 ,有的国家将用人单位规定为“直接或者间接代表雇主利益的任何人”,如《美国国家劳资关系法》和《美国公平劳动标准法》,有的国家将用人单位规定为“私营部门的法人和自然人”,如《伊拉克共和国劳动法》,有的国家将用人单位规定“无论自然人和法人”,如《卢旺达劳工法》,有的国家将用人单位规定为用人单位及用人单位的行政领导人,如挪威。相比之下,国际劳工组织的许多公约则更为简洁:“雇主”一词,除另有歧义外,包括任何公共当局、个人、公司或协会;该组织的许多论著和文章在对“雇主”进行进一步解释时强调,“雇主”不一定就是企业主,为此,不论在市场经济、计划经济还是部分社会化经济条件下,雇主是指雇用或解雇工人的人。应该说,国外国际及劳工组织将用人单位的范围不扩大,包括任何法人和自然人。但是,在我们国家用人单位的范围是有限的。根据我国现行的《劳动法》和《劳动合同法》的规定,我国的用人单位包括以下六种组织:企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位和社会团体组织,实际上我国的用人单位只有两类,即法人和非法人社会组织,我国劳动法不认为自然人是劳动法上的用人单位。
劳动力是一种特殊的商品导致劳动关系具有特殊性,所以,劳动法上的主体资格往往比民法上的主体资格更为严格。任何具备民事主体资格的人未必就是劳动法上的主体。为了保障劳动者劳动权的顺利实现,劳动法对用人单位的主体资格做了严格的规定。用人单位的主体体格是指成为用人单位必须具备的前提条件,决定着一定的民事主体能否参加劳动法律关系,享有一定的权利并承担一定义务。用人单位主体资格主要表现在用人单位的权利能力和行为能力。用人单位的权利能力是指用人单位有资格和劳动者缔结劳动法律关系,管理和指挥劳动者,并在相关法律关系中享有权利承担义务的资格。用人单位的权力能力表现为用工权利能力和用人权利能力。我国劳动法学者认为 ,影响用人单位权利能
力的重要因素主要包括:(1)、职工编制和招工指标;(2)、职工录用基本条件;(3)、工资总额和最低工资标准;(4)、法定工作时间和劳动安全卫生标准;(5)、
社会责任。用人单位的行为能力,是指用人单位能够以自己的行为参加劳动法律关系,招用劳动者,享有权利承担义务的资格。用人单位的行为能力受以下因素的影响:(1)、财产因素,即生产资料和劳动场所;(2)、技术因素,即劳动条件和生产工艺;(3)、组织因素,如管理人员和内部规则。从这里,我们也看出了用人单位的主体资格也是用人单位的实体条件,凡具备以上要素的民事主体都有可能成为用人单位。
在现实生活中,用人单位的主体资格和民事主体资格为同一主体所兼有,是一种普遍的现象。用人单位主体资格的取得往往以取得一定的民事主体资格为前提,因此用人单位的权力能力和行为能力的产生往往要晚于民事权力能力和行为能力。我国劳动法对人单位的主体资格没有明确规定,但是,《北京市劳动合同规定》和《浙江省劳动合同办法》对用人单位有做了规定。这两部地方性法规对用人单位的规定大体如下:用人单位应当依法成立,能依法支付工资,缴纳社会保险费,提供劳动保护条件,并能承担相应民事责任。有人认为,用人单位资格的认定可以从实体上和程序上两个方面加以界定 :(1)、用人资格的实体条件,一个适格的用人单位应当是能为劳动者实际上提供诸如能依法支付工资、缴纳社会保险费、劳动保护条件等法律义务,并且能够独立承担法律责任的个人或组织;(2)、用人资格的程序条件主要指的是用人主体资格的确认程序,主要内容包括,用人主体是否具备前述提到的实体资格,应当到哪些部门去办理相关手续,如果实体条件有欠缺该如何补正等;但该程序条件存在的前提是法律要赋予用人相应权能,即只有具备了用人单位的实体条件才能从事用人单位可以从事的事项,否则就不能享有。因此民事主体只有具备用人单位的实体条件并履行了相应的程序条件,才能够成为用人单位。
任何社会组织要想成为用人单位,必须具备民事主体资格,拥有完全的民事权力能力和行为能力,同时也应具备用人单位的实体条件并履行相应的确认程序,从而具备用人单位的主体资格。用人单位与劳动者彼此存在,用人单位的劳动条件和劳动者的劳动力的结合,完成劳动过程,实现了劳动的目的,保障劳动者的劳动权。这就要求要用人单位具备职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等条件,能够持续地提供劳动条件,这样既实现劳动目的,保障劳动者的劳动权的实现,也维护了劳动动力市场的稳定。
(二)、设立中公司的用人权利能力和用人行为能力
设立中公司是存在于公司设立过程中的,以追求成立公司为目的。设立中公司具有如下特征 :(1)、设立中公司是一种过渡性组织;(2)、设立中公司拥有相对独立的财产;(3)、设立中公司有自己的组织机构和组成成人员;(4)设立中公司有一定的活动场所;(5)、设立中公司不具备法人主体资格,但有有限的法律人格。由于设立中公司和非法人社会团体有很多相似之处,因此我国的学者将设立中公司视为特殊的非法人社会团体。
在前面对劳动法上用人单位的简单论述中,我们可以得出这样的结论:用人单位的主体资格是很严格的,并不是任何民事主体能成为用人单位的。但是我国劳动法又规定,个体经济组织、合伙企业、民办非企业单位等非法人社会团体是
劳动法上的用人单位。劳动法赋予这类非法人社会团体的用人单位资格在于非法人社会团体的存续时间持久,组织稳定性高,具备职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等实体条件,从而能够为劳动者提供持续的劳动条件,实现劳动目的,保障劳动者劳动权的顺利实现。依据现行《公司法》的第6条和第7条规定,公司成立必须登记并领取营业执照,但是设立中公司没有登记也没有营业执照,设立中公司不具备企业法人主体资格。公司要成为用人单位前提条件是公司成为民事主体,而公司要成为民事主体就必须登记,领取营业执照,并且如果公司不具备用人单位的实体条件,或者虽然公司具备用人单位的实体条件但没有履行相应的确认程序,那么公司只能是民事主体而不是劳动法上的主体。设立中公司虽然具有有限的民事主体资格可以从事一些和设立公司相关的民事活动,但是它不能承担完全民事责任。设立中公司虽然也具有用人单位的某些要素,如生产资料、劳动场所和管理人员等,可以招用劳动者进行设立公司的必要民事行为。但是,设立中公司在公司设立的过程中存在的,没有营业执照因不具备法人资格,存续时间比较短,而且组织形式很不稳定,所以,它不能持续提供劳动条件,实现劳动目的,保障劳动者劳动权的实现。正如前面所论述的,劳动法规定的劳动关系是追求劳动过程的实现,而劳动过程的完成需要劳动者的劳动力和用人单位劳动条件的结合,因此这就要求用人单位能够为劳动者提供持续的劳动条件,从而保证劳动过程的实现,达到保障劳动者劳动权的实现。但是,设立中公司自身的特殊属性,即过渡性和不稳定性,使其不能完全具备如职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等用人单位应该具备的实体条件,不能为劳动者提供持续的劳动条件,不能顺利完成劳动过程,实现劳动目的,保障劳动者实现其劳动权利。
同时,劳动力市场的严格准入制度,使得设立中公司不能进入劳动力市场,参加劳动法律关系。我国《劳动力市场管理规定》规定“用人单位委托职业介绍机构招用人员时,应当出示单位介绍信、营业执照(副本)或其他法人登记文件、招用人员简章和经办人身份证件。”据此,笔者认为,劳动力市场上主体前提条件是,该主体必须具备一定民事主体资格。设立中公司是公司设立过程中存在的,其根本目的是实现公司成功设立,只能从事一些与设立公司有必要联系的活动,可以在一般的市场上活动,参加一些简单的民事活动,但它不能进入劳动力市场,招用劳动者,从事用工行为。正如,笔者前面所论述的,设立中公司自身固有的属性,使其不具备相应的条件,因此设立中公司不能进入劳动力市场,参加劳动法律关系。
劳动法对用人单位做了严格的规定,要成为用人单位,必须首先是民事主体,而设立中公司不具备法人资格,不是民事主体。设立中公司是公司成立过程中的一种过度性组织,它虽具有有限的民事主体资格但不具备法人资格,可以以自己的名义参加一些简单的民事活动。但是,设立中公司自身固有的属性,使其不能完全具备如职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等用人单位应该具备的实体条件,因而它不是用人单位,不能进入进入劳动力市场,参加劳动法律关系,招用劳动者。所以,笔者认为,设立中公司不是我国劳动法上的用人单位,其不具备用人单位的主体资格,不享有并承担的用人单位的权利和义务。
二、设立中公司用工行为的法律判断
谈及到设立中公司的用工行为,我们不得不提及非法用工。“山西的黑砖窑”事件使我们更加认识了非法用工。我国劳动法没有对非法用工作出具体的规定,但是,还是做了些和非法用工相联系的规定 。非法用工,是指非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的行为。简而言之,就是非法用工主体无“用工权”而非法用工的情形。非法用工具有如下的特点:(1)、非法用工的用工主体是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位后没有再领取营业执照、再行登记、备案或者用人单位使用童工的用人单位;(2)、用工主体有非法从事生产经营活动的行为(包括过去、现在二个时间段);(3)、用工主体有非法用工的事实。区分用工主体是“非法用工”还是“合法用工”,关键是要看用工主体是否经过依法登记、备案,是否有无营业执照。有无营业执照、是否经过依法登记、备案是成立“非法用工”或“合法用工”的核心要件。
现实生活中非法用工的现象是经常存在的,非法用工为什么能够存在了。有的学者认为存在以下的原因 :一是从用人单位看,以压低劳动力成本赚取利润,是导致企业非法用工的根本因素;二是从劳动者本身看,不论劳动力市场供求情况如何,劳动者始终是处于弱势地位,其组织化程度低,自我维权能力较弱,法律素质有待提高;三是从执法环境上看,有关职能部门监管力度不够,劳动争议处理周期长、效率低,也是导致非法用工的外在因素。笔者赞同该学者的观点,但是笔者认为产生非法用工的根本原因在于我们国家地域广袤,人口众多,经济政治发展及不平衡,因而使我们国家劳动力市场上的劳动动力过剩以及劳动力市场上用人单位和劳动者在经济信息等方面的巨大差异。所以,像非法用工这类非正常用工的现象在我国的经济生活中经常发生。正是存在以上的原因,我们不难想象为什么在我们生活中会出现设立中公司用工行为。
非法用工和设立中公司用工行为,均游离于于劳动法的监督管理之外,影响劳动力市场的稳定,危害劳动者正常地实现其劳动权,是违反劳动法的用工行为。从非法用工的特征看,在我们国家非法用工均是劳动主体不符合我国劳动法的规定,具体表现为用工主体 和劳动者,但主要还是用工主体不具备劳动法上的主体资格。用工主体为什么不具备劳动法上的主体资格,因为这些用工主体没有民事主体资格,或者虽然是民事主体,但不具备用人单位的实体条件虽具备实体条件未履行相应的确认程序。这些用工主体在现实生活中表现为:无营业执照或者未经依法登记、备案的单
位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。从这里,我们似乎认为设立中公司用工行为就是非法用工。理由很简单,任何社会组织用成为用人单位首先必须是民事主体,但是,设立中公司没有营业执照,不具备法人资格,不是民事主体。其实这种观点有其合理之处,但是,没有看到非法用工和设立中公司用工行为的区别。笔者要强调的是,设立中公司不同于非法用工。非法用工的用工主体为了节约成本谋求巨额的经济利益,会千方百计隐瞒其非法用工行为;而劳动者基于自身既得利益的考虑或出于其他原因不愿或者不敢揭发所在单位的非法用工;我国劳动行政部门不积极履行其职责,除非有人向其提供了好的线索。正是存在以上的事由,使非法用工的存在时间是持续性的,其组织机构稳定性强,其用工行为有很强的隐蔽性。而设立中公司由于其自身固有的属性,使其存续时间比较短,组织机构稳定性差。重要的是,设立中公司的不同命运使其用工行为的性质发生变化:因公司成立而转化为合法用工;或者因公司设立失败而结束,但是如果,用工主体和劳动者双方或一方坚持,有可能转化为非法用工。在公司设立过程中,发起人虽然已设立中公司的名义招用劳动者,从事设立公司的活动,其实际主体是发起人,而不是设立中公司,当然发生争议是,发起人一般是适格的当事人。当然,设立中公司的根本目的是追求公司成立,而非法用工是谋求巨额的经济利益,两者的不同目的使得他们对劳动者的潜在危害程度不同。一般情况下,非法用工对劳动者造成的损害远远大于设立中公司的用工行为,“山西黑砖窑”事件是是最好的证明。
非法用工和设立中公司用工行为虽然联系,如产生的基础相同,对劳动者的劳动权有潜在的危害。但是,设立中公司属于一种特殊的形态,尚处于发起人、投资人或者合伙人等进行创设的过程,甚至于尚不具有单位的形态,如相对固定的工作场所、一定的经营行为 ,与非法用工的组织不同。设立中公司用的工行为,由于设立中公司的固有属性和不同命运使其用工行为的性质会发生变化。设立中公司以成立公司为根本目的,在公司成立之前,发起人是可以以设立中公司的名义进行必要的民事活动,当然它可以招用些劳动者为其工作。但是设立中公司是公司成立前的组织形态,其没有去公司登记机关登记领取营业执照,没有取得企业法人资格,不是完全民事主体,所以,设立中公司的这种用工行为是不符合劳动法的规定。因此,笔者认为设立中公司用工行为是一种违反劳动法的用工行为,不同于非法用工的非正常用工。
三、因设立中公司用工行为发生争议的处理。
随着我国经济体制的转轨和劳动用工制度的深刻变革,劳资纠纷日益增多。有争议就必须存在有效的解决途径。行之有效的争议对于定纷止争,促进劳动关系稳定有重要意义。设立中公司在公司设立过程中,招用劳动者,从事用工行为不可避免地会发生利益纠纷。当劳动者和设立中公司发生了争议,我们将怎样做才能真正维护劳动者的合法权益。“有权利必有救济”,正确处理劳动者和设立中公司因用工行为发生的争议,找出一条行之有效的救济途径是必须的。在解决这个问题前,我们必须遵循如下的
规则:(1)、劳动者和设立中公司的争议是否属于劳动争议的范围;(2)、如果是劳动争议,那么它的外延有多大;(3)、在处理该劳动争议中,如何才能最大维护劳动者的合法权益。笔者认为,只要遵循如上的规则,才能正确处理劳动者和设立中公司因用工行为发生的争议。在解决如何处理设因设立中公司用工行为发生的争议之前我们必须弄清两个问题:一是劳动关系和劳务关系的区别,二是设立中公司民事责任的承担。
(一)、劳动关系和劳务关系的区别,学者们已经取得一致的观点。学者们普遍认为两者的区别表现在:(1)、主体不同。劳动关系的主体一方必然是用人单位,而劳务关系的主体是自然人、法人和其他经济组织;(2)、双方的法律地位不同。劳动关系的主体是不平等的,而劳务关系的主体始终是平等的;(3)、权利义务不同;(4)、劳动风险责任承担不同,劳动关系的风险和责任由用人单位承担,而劳务关系的风险和责任由双方约定;(5)、劳动酬金性质不同;(6)、适用法律不同,劳动关系适用劳动法,而劳务关系适用民事法律。这是理论上对于劳动关关系和劳务关系的区别。但是在实践中,我们是如何区别劳动关系和劳务关系的?如果双方签订了书面合同,我们可以根据合同的内容来区别双方之间的关系。但是,如果双方没有签订书面合同,我们将如何处理。我们可以根据劳动部和社会保障部2005年发出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》进行区别。根据该通知,用人单位和劳动者存在如下情形视为劳动关系:(1)、双方主体符合劳动法的规定;(2)、劳动者受用人单位规章制度的约束,服从用人单位的管理和指挥;(3)、劳动者从事的工作是用人单位业务的组成部分。当然,该通知又规定如下证据可以证明双方之间存可以在劳动关系:工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录; “工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等。在弄清了劳动关系与劳务关系的区别,我们就可以确定设立中公司和劳动者之间法律关系,我们找到了正确处理双方因用工行为发生的争议的基本方法:如果双方之间的关系是劳务关系,我们就会适用民事法律来解决他们之间的争议。如果双方之间的关系是劳动关系,我们就适用劳动法来解决他们之间的争议。正是设立中公司和劳动者之间的法律关系性质不同,我们才会适用不同的法律,为劳动者找出不同的救济途径。
(二)、设立中公司的民事责任承担 ,所以,设立中公司存在的根本目的是追求公司的成立。发起人在公司设立的过程中,必须要进行一些和公司设立有关的民事活动。在公司设立过程中的民事活动产生的民事责任该如何承担,学者们基本有了一致的意见。他们认为设立中公司发生的必要民事责任因公司不同的命运由成立后的公司或者发起人承担。同时在立法和司法实践过程中,我们取得了良好的处理办法,如江苏省高级人民法院 2003年6月制定的《关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》 第35、36、27、38条对设立中公司因不同的命运的前途而承担民事责任做了不同的规定。当然,我国《公司法》第95条对设立中股份有限公司因不同的命运而承担民事责任做了相应的规定。应该说,对于公司设立过程中发生纠纷,需要由谁承担民事责任,我国的理论界和司
法实践部门了一致的看法。为了正确处理因设立中公司的用工行为而发生的争议,认为笔者有必要将设立中公司民事责任的承担方式做简单的解释。
1、公司设立成功时设立行为的民事责任承担.。(1)、公司发起人以设立中公司名义对外从事公司设立必要行为时,其行为法律后果应当由成立后的公司直接承担。(2)、公司发起人以设立中公司名义对外为设立公司非必要的民事行为时,该行为的法律后果并不能直接归属于成立后的公司承担。(3)公司发起人以自己名义为公司设立必要行为时,作为相对一方债权人,无论公司是否成立,均可以直接以该发起人为被告起诉要求其承担相应的民事责任。
2、公司设立失败时设立行为的民事责任承担。 (1)公司发起人因设立公司的必要行为所产生的债务,应由全体发起人承担连带责任;发起人对外承担责任后,可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。 (2)公司发起人以自己名义为设立公司必要行为所产生的债务,债权人有权选择由该发起人承担或要求全体发起人承担连带责任。(3)公司发起人以设立中公司名义为设立公司非必要行为所产生的债务,其他发起人追认的,应当承担连带责任。发起人以自己名义为设立公司非必要行为所产生的债务,由该发起人自己承担相应的民事责任。
3、公司设立中的民事责任的承担。公司设立中产生的民事责任,参照公司设立失败的有关原理,由公司发起人之间应当对外承担连带责任。