许霆案件：事实认定问题，适用法律问题？

龙城飞将


　　刑事案件的审理，实质上分为两个阶段。第一阶段的任务是认识事件，认清事实，确认事实。第二阶段，根据确认的事实，对照相应的法律，若法律有明文规定，就判决有罪。若法律没有明文规定，就判决无罪。

　　许霆案件，引起了全国的讨论。观点很多，100个就有100个观点。但基本上可以分为“有罪派”与“无罪派”，即“挺许派”和“倒许派”两大阵营。有罪派内部又派生出许多观点，有轻罪派、重罪派、侵占罪、诈骗罪、抢劫罪。无罪派中又有人主张不当得利，也有专家指出，许霆的行为是法律上没有明确规定的新的行为。从根本上讲，无论双方观点如何不同，“挺许派”、“倒许派”，都是善良一派。

　　就许霆案件而言，是一个法律适用问题，不是事实认定问题。事实，基本上清楚了；适用法律，却找不着。因此，问题出在，有罪派想套一个罪名，一个罪名不成立，就换一个罪名。这就是为什么出现许多罪名，百芳斗艳。这么多罪名同时出现，而且很多是著名的法律专家们主张，就说明在法律适用上遇到了困惑，找不到合适的罪名。而无罪派，或者全国的舆论，并不是一定顽固地坚持许霆无罪。他们只是说，在现行法律框架下，许霆的行为不符合法律的具体规定。

　　过去一些冤案，如云南的杜培武，湖北的佘林祥，都是在事实认定上出了问题。若事实认定是正确的，给他们的判决就不会错了。但许霆案件的事实是清楚的，问题出在对法律的适用上。

　　有罪派又主张，刑法关于盗窃罪没有具体规定，所以，许霆有恶意，有行为，拿了自己不该拿的钱，是犯了盗窃罪。无罪派承认许霆有贪心，有行为，拿了自己不该拿的钱，但这不等于犯了盗窃罪，并不认为法律对盗窃罪没有具体规定，主张对刑法的适用，一定要慎之又慎，一定要严格地按照法律的字面规定执行。

　　有罪派极力避开“无罪推定”、“罪刑法定”、“法无明文规定不为罪”这些基本的刑法原则。躲避不了的时候就说，理解这些原则，要灵活，要辩证法，不要机械，不要形而上学。甚至还有刑法专家说，这些原则在中国没有开始应用。言下之意，就是说，可以“有罪推定”，“法无明文规定也可以定罪”了。无罪派指出，这已经不是原则，而是我国刑法具体的法律规定，一定要严格地按照执行这些具体规定。

　　有罪派不断在使用类推、比喻，用进入别人房间、美女脱衣引诱、小孩玩棒棒糖等论证许霆就是犯了盗窃罪。无罪派主张，法律规定对刑事案件不能比喻，不能类推，只要具体的法律规定，具体的文字规定，不要任意扩大解释。

　　有罪派主张，盗窃的要件是“公开”，许霆的行为是公开的，实际上是“秘密的”，所以许霆犯盗窃罪。无罪派主张，最高院司法解释讲到，盗窃就是“秘密窃取”，不“秘密”就不是盗窃。你能够证明“公开”＝“秘密”，就可以证明你的观点。

　　有罪派认为，许霆有罪是肯定的，主要精力放在讨论罪的轻与重问题。无罪派主张，根据罪刑法定，无罪推定，法无明文规定不为罪的规定，找到事实与法律规定的连结点，再讲许霆有罪，否则，先不要讲他有罪。论证了有罪，再谈罪的轻与重的问题。

　　有罪派中有人反驳许霆行为属民事上的不当得利的观点：“难道民法上的行为就不构成犯罪了吗？为什么一说到不当得利就是无罪呢？不当得利可以是侵占，也可以是盗窃” 。无罪派并不否认刑事案件与民事行为有时会重合，但具体到许霆案件上，需要具体地说明为什么这时的不当得利就是盗窃罪，而不是其它的罪？根据是什么？还可能反问：“难道不当得利一定就是盗窃罪吗？”

　　有罪派认为，许霆在法庭上自辩是认罪态度不好。无罪派主张，许霆有自辩的权利。许霆自辩很拙劣，不能证明他就是盗窃，只能说明，他为了自辩，又畏于法庭的威严，说话不合乎逻辑。许霆应当悔过，事实上他也是对自己的行为很后悔的，影响了自己一辈子，连累了一家老小。

　　依有罪派的观点，许霆不承认自己是盗窃罪，就是认罪态度不好。这么说来，由于他认罪态度不好，就理所当然地应当判他犯盗窃罪。若许霆承认自己是盗窃罪，虔诚地认罪，也应当判他犯盗窃罪，因为他自己已经认罪了。这样，实际上，他悔罪，是犯盗窃罪。不悔罪，只是悔过，也是盗窃罪。无论进退，都是犯盗窃罪。如某些法律专家所言，他犯盗窃罪，早已是“肯定的”了。无罪派认为，许霆的罪与非罪尚存在争议，令他现在悔罪，为时过早。而许霆已经在悔过，应当承认他的主观恶性并不大。

　　有罪派要求许霆退赔多拿银行的钱，庭审结束后还有人一再追着许霆的父亲问何时还钱。其实，许霆此时已经无力偿还，5万元被偷，10万元做生意被套，退赔只能是他的父亲卖掉赖以生存的房子。给他判了重刑，他更无力退赔这笔钱。无罪派在这个问题上没有多发言，若鼓励他父亲不要“子债父还”，会加重法官给许霆判罪的决心。若鼓励“子债父还”，并不能把握法院能否依照现代“罪刑法定”的原则判决？“子债父还”实际上并不符合现代法治原则吗。

　　成都的“许霆”，看到机器里插着银行卡，就取了43000钱。与广州许霆案的相似之处在于，都是处于社会下层，都是初犯，都是在天上掉下的馅饼面前一时把握不住自己，都是愿意退赔。但成都“许霆”被判有期徒刑3年，缓刑4年。此案，与广州许霆有实质上的不同。成都“许霆”的行为，法律上有明文规定，构成信用卡诈骗罪。而广州许霆的行为却是法无明文规定。

　　有罪派大多是“法律人”，其中包括法学专家。无罪派不乏法学专家，更多的是不懂法律。

　　有罪派给许霆的定性是盗窃，无罪派却认为，是银行机器出错，给错了钱。

　　有罪派很费力地在许霆的具体事实与法律规定之间找等号。无罪派认为，许霆案件其实不复杂，是人为地搞复杂了。根据《刑法》第三条，法律有规定为罪，则判有罪。法律没有明文规定为罪，则判无罪。

　　有罪派中有人批评无罪派，“你们不懂法律”，“许霆是有罪的，怎么说你们就是听不懂”。无罪派回答：你能够把许霆案件的具体事由给广大不懂法律的老百姓说懂，你的法律就算是学到家了。

关于许霆案件，本人写了30多篇文章，欢迎到本人博客上来提出批评意见
写于2008.3.17
电邮：zjysino@163.com
博客：http://blog.sina.com.cn/u/1430985877

卫生部办公厅


卫生部办公厅关于在各级疾病预防控制中心（卫生防疫站）建立高危人群干预工作队的通知

卫办疾控发〔2004〕129号


各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局：
目前，我国艾滋病流行形势十分严峻，在静脉吸毒、卖淫嫖娼、同性恋等艾滋病传播高度危险人群（以下简称高危人群）中疫情呈快速上升趋势，局部地区高危人群艾滋病病毒感染率已达到相当高的水平。我国艾滋病防治工作正处于一个关键时期。遏制艾滋病在高危人群中的流行、防止艾滋病从高危人群向一般人群传播，已成为当前乃至今后相当长一段时期艾滋病防治工作的一项重要、艰巨的任务。了解和掌握高危人群的状况、开展高危人群行为干预、改变高危人群的高危行为是一项十分复杂、难度很大的工作，需要一支专门的队伍来承担。为做好这项工作，经国务院领导同意，我部决定在全国各级疾病预防控制中心（卫生防疫站）（以下简称疾控机构）建立高危人群干预工作队，在全国范围内全面开展高危人群的干预工作。现就组建高危人群干预工作队的有关要求通知如下：
一、人员组成
各级疾控机构均应成立高危人群干预工作队。人员由现有的疾控机构人员组成，人员数量可根据本地区高危人群数量设置，县级工作队可设置工作人员6-12名，地（市级）6-8名，省级6-8名。目前设有艾滋病性病防治科室的疾控机构，可在现有人员的基础上适当扩充编制；未设立艾滋病性病防治科室的疾病机构，可从本机构其它科室富余人员中抽调聘任组建。达不到国家规定编制标准的疾控机构，可向当地人事部门争取增加编制，人员可采取向社会公开招聘的办法解决。
二、组织管理
各级卫生行政部门负责指导高危人群干预工作队的组建工作。高危人群干预工作队为各级疾控机构的一个内设科室，业务上接受上级疾控机构高危人群干预工作队的技术指导。中国疾病预防控制中心负责全国高危人群干预工作队的技术指导和培训工作。
三、职责任务
高危人群干预工作队的主要职责和任务是：摸清本辖区内高危人群的种类、数量和分布等情况；推广干预试点经验，根据本辖区内高危人群的情况，针对不同的高危人群制定干预工作计划；按照干预工作计划开展“面对面”宣传教育、疫情筛查、安全套推广、美沙酮替代、针具交换、性病防治等具体干预工作；动员、支持、配合其它有关部门和非政府组织开展高危人群干预工作；及时总结、上报干预工作开展情况。省、地（市）级工作队承担指导和培训下一级工作队的任务。
四、时间进度
各级疾控机构应于2004年10月底前完成高危人群干预工作队的组建工作，并将组建结果报同级卫生行政部门。各省（区、市）卫生厅（局）于2004年11月底前将本省（区、市）组建结果报卫生部疾病控制司。

二○○四年八月二十日