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浅谈《劳动合同法》的适用和完善/陈玉婷

时间:2024-07-26 10:42:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9002
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  劳动合同法是用人单位与劳动者之间互相保护权益的桥梁,近年来,不少用人单位为了获取更多的利益,没有按照法律的规定与劳动者签订合同,同时对于劳动者工作的试用期及签订合同的期限没有明确规定,很大程度上损害了劳动者的合法权益,本文根据我国劳动合同法的有关规定及立法缺陷,分析现状成因,提出完善用人单位与劳动者之间劳动合同制度的立法建议。

  关键词:劳动合同法;适用范围;无固定期限合同;试用期;

  我国很重视劳动合同法的实施问题,2008年1月1日正式实施的《劳动合同法》,明确了保护劳动者的价值取向,维护劳动者的合法权益;明确了劳动双方的劳动关系的权利和义务,构建了和谐的劳动关系,从而加强了和谐社会的建设。但具体在实施过程中就出现了许多问题,像用人单位不按法律规定签订劳动合同以及劳动者试用期不明确等问题,所以法律在这些方面必须有明确的规定,这样才更加有助于社会的和谐发展。

  一、《劳动合同法》的适用范围

  1、《劳动合同法》的空间适用范围

  劳动合同法的空间适用范围指的是劳动合同法在什么空间范围或地域范围内有效。因为劳动合同法是由全国人民代表大会常务委员会制定的法律,主要是依据国情、法的渊源、法的效力等级等决定,因此表现的空间效力范围主要是在全国范围内有效,按照国际法关于领土、领空和领海的规定,劳动合同法同样也适用我国的驻外大使馆等域外的领土。因此,我国领域外飞行的我国飞行器和在我国领海外航行的船舶也适用我国《劳动合同法》。

  在我国,只要是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,或者由国务院制定的行政法规均可在全国范围内适用。但是,由于香港和澳门是我国的特别行政区,自香港和澳门特别行政区设定以后,根据全国人民代表大会1990年和1993年分别制定的《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定,除在基本法附件中规定的在特别行政法适用的全国性法律外,其他法律不在适用于香港和澳门特别行政区。因此,我国《劳动合同法》适用于中华人民共和国境内除香港、澳门和台湾之外的所有地区。

  2、《劳动合同法》在时间上的适用范围

  劳动合同法在时间上的适用范围,是指劳动合同法在何时生效、何时失效,以及该法律对其生效前发生的行为和事件有没有溯及力。我国《劳动合同法》的附则第九十八条规定了生效时间,即2008年1月1日起施行。但是该法没有就其何时失效的问题做出相应的规定,这有待于今后我国的社会发展的具体形势。

  同时,《劳动合同法》的第九十七条规定了该法的溯及力问题,主要针对新法与旧法的过渡性链接的适用问题,从以下几个方面进行理解:

  劳动合同法的溯及力,指的是《劳动合同法》生效后,对于生效以前成立的劳动合同是否可以适用的问题。一般而言,对于溯及力的问题,我国采用从旧的原则,即《劳动合同法》施行之前已依法订立而且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行,但是对于连续订立无固定期限合同的次数的起算则按照新的法律进行。例如根据该条第一款的规定,在《劳动合同法》实施前(即在2008年1月1日前)订立的劳动合同有效,继续履行,不需再按照新的法律重新订立,但是对于两次以上订立无固定期限劳动合同的,计算订立合同的次数的,则采取阻断的方式。通过适用新法的规定,对于连续两次订立固定期限合同的起算点,开始从新法实施之日起计算。

  对于劳动合同法实施之前已经建立劳动关系,但未订立书面劳动合同的,不具有溯及力。例如该条第二款的规定,劳动合同法实施之前已经建立劳动关系但未订立书面合同的,应当在新法实施之日起一个月内订立。对此,我国《劳动合同法》对还没有签订书面劳动合同的,给予一个补救的机会。

   3、《劳动合同法》对人的适用范围

   对人的适用范围,即劳动合同法对哪些人适用,对哪些人具有约束力的问题。各国对于人的效力界定通常根据三个原则:属地原则、属人原则、保护主义原则。我国《劳动合同法》采取的是属地原则,例如《劳动合同法》第二条第一款的规定,在我国领域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或终止劳动合同,都应适用我国的劳动合同法。由于劳动合同法涉及双方当事人,因此劳动合同法对人的适用范围一般包括用人单位和劳动者两个方面。从《劳动合同法》第二条规定来看,一方面是用人单位,一方面是劳动者,我国的立法机关尽管采纳穷尽列举的模式,将用人单位定义为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位。同时规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者也遵照《劳动合同法》的规定。但是《劳动合同法》对于劳动者的范围和用人单位的界线没有明确界定。

  二、对《劳动合同法》中无固定期限合同的思考

  (一)相关概念解释

  《劳动合同法》第十四条规定:无固定期限合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同的订立情形:(1)用人单位和劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同;(2)在法律规定的情形出现时,劳动者提出或同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。具体包括以下三种情形:1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的;2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;3、连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的;(3)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

  (二)实施现状

  自2008年新的《劳动合同法》实施以来,无固定期限合同对企业行为的影响微乎其微,差强人意。原本旨在规范企业雇佣制度、维护职工权益的一项措施,真正实施起来却违背了当初的预期。一方面,很多企业为了躲避对连续工作十年以上的员工签订无固定期限合同,通常都选择了在员工工作时间接近10年的时候,与员工先解聘再重新订立劳动合同的做法。另一方面,对于很多年轻劳动力来说,劳动流动性更强,跳槽更频繁,加之我国目前社保还未达到全国统筹的水平,很多初入职场而且不打算长期在一个地方工作的员工嫌离职时相关手续繁琐,于是并不与用人单位签订劳动合同,所以“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的这项条款也起不到应有的保护劳动者权益的作用。

  (三)无固定期限劳动合同的实施效果评价

  毋庸置疑,无固定期限合同立法的初衷是好的,就是为了改善我国劳动力市场上雇佣关系短期化、非规范化,为劳动者创造一个相对稳定的就业环境,从而实现劳动关系的长期化,并最终通过就业的稳定来促进社会的稳定和谐。具体来看,对于绝大部分劳动者来说,无固定期限劳动合同为他们与企业建立长久持续的劳资关系提供了法律支持和保障,在一定程度上使他们能够减轻一些负担,增强归属感,更高效更积极的投入到工作中,对企业来说,无固定期限合同减低了员工离职率,避免大规模频繁的人员流动,某种程度上为企业节约了一些成本。

  但我们更能明显的看到,无固定期限合同的实施效果远远不及政策制定的预期,也没有很好的发挥其功能,在我看来,其原因可以归于以下几个方面:

  首先,无固定期限合同条款并不十分符合我国劳动力市场当前的实际情况,在劳动力市场供过于求的背景下,劳资双方地位也十分不平等,劳动者明显处于弱势身份。劳动合同签订期限的权利很大程度上掌握在企业手中,而劳动者为了守住工作,有时不得不向企业低头。这就使得无固定期限合同签订的权利掌握在企业手中,如果企业认为签订无固定期限合同对其不利,则劳动者很难甚至不敢主张自己的权益。

  其次,我国目前的社会保障措施也未能为无固定期限合同的签订提供有利的支持,前面也提到过,由于目前社保统筹层次还不高,异地转移仍然较麻烦,也使得很多工作流动性很强的群体不愿意签订劳动合同,而这些群体往往又是弱势群体,如 农民工等。

  最后,劳动者自身的法律意识不强,法律监管部门也未做到有法必依、严格执法。一方面,我国劳动者普遍维权意识淡薄,真正能够意识到通过法律来保护劳动权益的微乎其微,很多人对劳动法了解不多,更谈不上对无固定期限合同的认识。另一方面,相关监管部门对企业劳动合同的签订行为也采取睁一只眼闭一只眼的态度,使得法律条款形同虚设。

国家国有资产管理局关于北京华侨大厦股权转让问题的复函

国家国有资产管理局


国家国有资产管理局关于北京华侨大厦股权转让问题的复函
国家国有资产管理局



中华全国归国华侨联合会:
你会侨联函(94)017号文收悉。现就所提问题函复如下:
第一,你会所反映的情况,按照中外合资经营企业的有关法律规定,华侨大厦中方股份的持有者应为全国侨联,其股权是否出让,权在侨联。合资企业的股权转让,应按照其章程的规定办理,董事长无权擅自处理侨联的股权。
第二,按照国务院第91号令颁布的《国有资产评估管理办法》及其国家国有资产管理局颁发的《施行细则》的规定,国有资产的占有单位(包括中外合资、合作经营企业)发生资产拍卖、转让情况时,应当进行资产评估。资产评估是根据资产原值、净值、新旧程度、重置成本、获利
能力等因素,选择科学的方法综合估算价值量。因而进行股权转让时既不能按帐面价值,更不能按注册资金,而应根据评估价值确定标的交易的底价。双方经济协议中有关“全国侨联按注册资金转让股权价款”的内容,明显损害了国有资产权益,应予以纠正。
第三,根据国家国有资产管理局、国家体改委发布的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》(国资法规发〔1992〕39号)的要求,涉及国家股权有偿转让给非国有经济成份的,须由国有资产管理部门审批或由国有资产管理部门报请政府批准:国有法人股有偿转让给非国有经
济成份,则由投资入股的法人单位决定。但是,对于国家必须控股的企业,转让股权会影响国家在该企业的控股地位时,则必须报经国有资产管理部门审批直至报请政府批准。
华侨大厦的股权转让事宜需参照上述规定办理。



1994年3月3日
让人性的阳光普照医院

杨涛


救死扶伤、给予患者以人性关怀当是医生的天职,也应是每个医院的宗旨,然而在现实生活中我们看到的不尊重患者人格引发的诉讼比比皆是。被众多媒体评为上周焦点法治新闻之一的温小姐状告北京市朝阳区第二医院侵犯隐私权案虽在近日被北京市朝阳区法院一审驳回诉讼请求,但由此引发的争议并未因此而平息。(见12月3日<< 京华时报>> =
本案中温小姐认为要求该医院的男医生令其脱光上衣拍X光片侵犯其隐私权,因此提起诉讼。但被告朝阳区第二医院则认为,拍X光时应该脱光上衣,这是为保证医生的诊断准确,避免衣物影响X光片的效果,这是行规,且让温小姐脱光衣服是为她着想。朝阳区法院审理认为,国家有关部门并未就拍X光片检查时,是否应该除去受检部位全部衣物作出硬性规定,实践中一般由医生根据病人病情具体掌握。据此,法院驳回了温小姐的诉讼请求。由此,笔者想起另一起状告医院侵犯隐私权的诉讼,在该案中,医生未征得某孕妇的同意,在对其进行身体检查时,让众多男男女女实习生观摩,无独有偶,该医院也认为这是行规,甚至认为这也是保证医学的发展的需要。
其实,行规也好,发展医学也罢,在法律上评价医院的行为,首先是有否对患者的人格权给予尊重。因为患者是人是法律主体,而不是医院的标本也不是法律客体,人之所以为人是因为其具有其他生物所没有的人格,即使是要在迫不得已情况下要牺牲其某些权利或其在违反法律时要剥夺其某些权利,也要履行法定程序,体现对其人格的基本尊重。评价本案医生的行为,并不是无法可依,《执业医师法》第22条第3项明确规定:“医生应当关心、爱护、尊重患者,保护患者的隐私。”这就要求了医生要对患者人格、对隐私的尊重,而当在尊重患者的隐私与治疗目的、公共安全发生冲突时,笔者认为要从以下几点考虑:其一在涉及可能对患者的某些权利的牺牲时,医院方面是否进行了充分的告之,对于患者而言则是其知情权是否得以充分的行使。所以在本案中,要判断医院行为是否合法,就要看温小姐的隐私权在可能牺牲时医院是否进行了充分的告之,温小姐是否得以充分知情。其二是可能性原则,要求患者某些权利的牺牲是否是为达到治疗目的而迫不得已,是否还有其他手段能既达目的而又不牺牲公民权利。本案中且不说在拍X光片时是否一定要脱光上衣,不同的医院存在争议。就是一定要脱光,医院也有可能采用其他方法将影响降低到最低限度,如换女医生来检查。同在一个区的朝阳医院在患者穿了可能影响拍摄效果的衣服时,专门为患者提供了一次性的小背心,患者可以在屏风内更换。当然患者也可在医院对其告之情形后选择到其他医院检查甚至不作检查的权利,当然有害公共安全的疾病除外。其三是必要性原则,就是说患者的某些权利的牺牲是为了公共安全或是医学发展所必要的,如其他医生在进行了充分告之程序后对某些患者的疾病治疗进行观摩,此种情形下即使不观摩也能达到医疗目的,但仍可视为一种必要,法律给予允许。但在本案中,我们看不出对温小姐拍X光片不脱光上衣或不在男医生面前脱光上衣也能达目的时还有在男医生面前脱光上衣的必要。
法律是维护最低限度的道德的一种工具,法律有时是苍白的。时下出现的众多患者状告医院的诉讼,恐怕其深层次的问题是医院是否具有以人为本、尊重患者人格的意识。在被老百姓视为森严的专政机关??司法机关纷纷推出众多的人性化的司法措施的今天,医院作为服务大众的单位,有何理由拒绝人性阳光的普照呢?
通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
邮编:341000
E—mail:tao1991@163.net tao9928@tom.com