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中国律师业可持续发展的思考/周大勇

时间:2024-07-07 11:07:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9460
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中国律师业可持续发展的思考

周大勇


  中国律师事业恢复三十年,是律师作为一个新兴行业伴随着中国法治建设的历程不断壮大起来的三十年,在这不平凡的三十年中,律师日益凸现了自己在中国社会经济发展中特殊和不可或缺的地位。随着建设社会主义法治国家、构建和谐社会的治国方针的确立,社会要求律师提供良好的法律服务,也要求律师维护法律的正确实施和社会的公平正义,律师业被赋予了新的历史使命。

  律师的发展与国家经济政治的发展密不可分,中国律师业要实现可持续发展,离不开律师业自身的不断完善和发展,从可持续的意义上考量,更为重要的是律师认清和积极实现自己的社会属性,把行业发展同社会民主法治建设的要求紧紧结合在一起,从而实现行业整体在全社会的经济地位和政治地位的巩固和加强,创造可持续发展的良好条件。

一、 律师业可持续发展的涵义

  可持续发展的概念最初来源于经济领域,是指经济发展不以伤害后代人的利益为前提来满足当代人的需要,保障人类发展的长期利益和后代人的持续收入,也即“当发展能够保证当代人的福利增加时,也不会使后代人的福利减少”。可持续发展是基于人们认识到现代工业发展对生态环境的破坏性攫夺可能引发灾难性的后果而提出的发展思想和战略,是人对人与自然的关系以及自身社会经济行为的认识的飞跃。

  现代的可持续发展观不仅包括经济发展,也包括了生态、社会等方面的发展,评价可持续发展不能单纯衡量经济指标,而要把经济发展、生态发展和社会发展三方面相互联系起来,构建一个相互适应、相互制约、相互作用的一个友好的发展系统。 可持续发展的理念昭示了可持续发展的精髓在于:发展过程要用长远的眼光衡量,注重协调发展和根本利益的实现。律师行业作为社会政治司法体系的一个子系统,同样应用长远的眼光衡量其可持续发展能力,注重行业与其它社会系统,包括与国家的经济增长和社会进步的协调发展,并始终谋求行业存在的根本利益的实现,并反过来促进和保证律师行业自身的可持续发展。

二、与经济发展同步是律师行业可持续发展的基础

  律师是经济改革的积极支持者和推动力量,律师的执业活动对保障民商事交易安全,促进市场经济的发展完善发挥着重要作用。律师制度恢复三十年来,我国律师在履行传统民商事业务责任的同时,积极介入农村经济改革、国有企业改革、经济特区建设、国家重点工程建设、西部大开发、东北老工业基地振兴等国家重大经济改革和经济活动,逐步拓展了金融、房地产、消费者权益保护、知识产权保护、国际贸易等业务领域。律师参与各类经济活动,促进了经济运行安全,为市场经济的发展提供了有力支持,同时也不断为律师行业自身开创了广阔的业务空间和持续发展的基础。

  应当看到,一方面随着市场经济的不断深入,经济领域的各个方面越来越多地需要律师专业化的法律服务,除了传统的诉讼业务外、律师在金融市场、投融资收并购、股票债券、企业管理、保险、生物信息、新技术、新能源开发利用等方面,不断迎来新的市场机遇。经济活动越复杂,越需要律师的介入,比如一般商品批发零售对律师的需求较小,但涉及主体复杂的销售如国际贸易、内容复杂的销售如采用所有权保留或回买的方式销售、专业领域的销售如土地和大型设备的买卖,对律师的需求就大,而现代市场经济从市场主体、市场范围、市场组织各方面都在发生日新月异的变化,因此律师行业应当在做牢做实传统诉讼和非诉业务的同时,有预见性地加强参与国家经济发展的市场。

  另一方面,全球经济一体化和WTO项下服务贸易的开放,加剧了国家和区域间律师行业的竞争。1992年以来已有来自20个国家和地区的律师事务所在我国设立了250多家代表处,他们联合一些国内同行共同占领了众多领域的高端服务市场;同时发达地区的律师凭借信息优势和较先进的律师执业和管理经验,不断向内地市场扩张,挤占内地律师的业务发展空间。留给广大发展愿望强烈的律师的问题是,如何在经济发展中与时俱进,进一步提高服务水平和质量,在专门的领域精耕细作,以更早地占领市场的制高点,赢得长足的发展空间。我们认为,重要的是律师行业也要从低层次,粗放型的经营模式中摆脱出来,通过事务所的优化整合,形成一批具有优势的生力军,并根据中国经济在未来一段时间的走向,在几个领域加强业务的拓展。
(一)我国工业产能过剩和高耗能、高污染工业生产方式的调整和优化,将在微观上通过对加强新科技的运用、企业兼并重组等方式进行,其中涉及的知识产权服务、环境法律服务(如环境规划服务,排污权交易、碳排放交易等)、公司法律服务将是律师行业可以长期经营的市场。
(二)对长期积累的结构性矛盾的调整过程中,对于高新技术和第三产业企业的扶持,以及对收入分配的调整,将为从事投融资、知识产权和税务方向的律师创造极大的市场空间。
(三)对资产泡沫风险的控制和金融管理的调整,将会导致社会投融资结构上的转变,由此带来的金融法律服务、中小企业投融资法律服务等方面有所作为。
(四)应对国际贸易中保护主义抬头,磨擦加大,中国的发展战略从引进来到走出去,同时注重扩大内需,因此律师在全球金融、国际投资和反倾销的法律事务,以及扶持西部和中小企业发展中的法律服务中将得到国家和市场的重视。
(五)城市化和人口老龄化带动的经济行业,包括房地产、公共设施建设、文化、医疗、物流市场的兴旺,将继续为在这些领域具有知名度的律师提供长足的市场。

  当前我国律师行业创造的GDP在整个第三产业中所占的比例很小,还不到全国GDP总额的千分之二,不到第三产业总值的千分之五。在可以预见的未来内,我国经济还将有一个较长时间的持续高速增长,律师行业应当在这个过程中,研究并紧跟经济发展的趋势,提高律师行业在社会经济生活中的参与度,并以专业化的业务能力、精细化的管理方法、常态化的营销开辟更广阔的业务空间。

三、与社会发展同步将为律师行业可持续发展创造良好的外部环境

  律师行业本身是社会发展到一定程度的产物,它不能脱离具体的社会现实和历史环境独自存在。律师行业的发展和壮大与社会民主化、法治化发展的程度紧密关联,律师行业的发展依赖于社会对法律的尊重和对法治的追求,离开了法律的土壤,律师将不复存在。我律师制度在文化大革命时期律师制度被废除,而在市场经济和法治化的今天又生机盎然的事实,表明一个社会信仰什么思想,走什么样的治国道路,采取什么样的发展方式,都将对律师行业带来重大的影响。因此考虑律师行业的可持续发展,应把握社会的历史发展阶段和发展方向,把其作为决定律师行业发展一个重要的客观环境予以考量。

  同时,在社会迈向法治化的进程中,律师行业的发展,通过全部律师的执业行为,通过其团体带来的社会影响力,通过培养出的大批追求法治理念的社会精英,也将在一定程度上促进社会法治化进程向更高的阶段发展,法治进程的深入发展又将为律师业的发展提供更为广阔的空间。也就是说律师行业的发展,和其发展所依赖客观环境是互动的,也是共同发展的,因此律师行业在自身的发展过程中,还应重视与其它社会系统的良性互动,才能为保障发展的可持续性创造良好的外部条件。在当前的历史条件下,我国律师行业的可持续发展应考虑以下几方面:

  首先,律师应当在社会主义法治社会的建设中发挥积极作用。社会主义法治社会是依法治国和党的领导的有机结合,其目的是实现社会公平正义,社会主义法治社会要求在党的领导下发展社会主义民主、建设社会主义法治国家。律师在建设社会主义法治社会中发挥积极作用,就要坚持社会主义法治理念,确保律师行业正确的政治方向,为发挥律师工作作用提供充分保障。社会主义法治理念要求律师牢固树立依法治国的理念,即要树立法律和宪法权威,做到“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”,要求律师始终把维护国家和人民群众根本利益放在第一位,积极为国家、社会和人民群众提供优质、高效的法律服务。

  在这一理念的指导下,律师行业发展过程中在组织上要加强党的领导,在行动上要按照国家的方针政策,在西部开发、保障弱势人群、促进社会公平、化解冲突矛盾、构建社会和谐的工作中想办法、花力气、做工作,只有正确把握统治阶段的意志,遵循社会发展需要,律师才可能凭借有限的能力和地位,最大化地实现自我价值,发挥在立法、执法、司法等各个环节的作用,对实施依法治国基本方略将起到积极的推动作用,也才能在具体工作中切实维护当事人的合法权益,最大限度地促进社会公平正义的实现,并且得到党和政府的认可和政策扶持。

  其次,律师应积极参与和推动司法职业共同体的建设。律师的执业行为是司法活动实现程序正义和实质正义的重要保障,但律师的工作成果很大程度上体现在掌握司法权利的公、检、法机关的认可和采纳。律师群体,特别是诉讼律师,只有在其职业活动切实实现所追求的目的,如通过诉讼弥补了当事人受到的损害,或者促使被告受到正确的定罪量刑,才能实现其维护当事人合法权益的存在价值。因此构建一个良性互动的司法职业共同体,促进律师和其它司法参加者互相尊重、互相协助、互相监督和互相学习,充分发挥各自的职责和作用,减少律师在职业过程中遇到的困难、阻碍,加强律师权利得到司法职业共同体其它参与方的尊重和认同,必定有利于律师行业的自我实现。虽然司法职业共同体的建设主要有赖于司法事业发展的政策,但律师从各种渠道积极推进与公安、法官、检察官职业的往来,呼吁和强调互相尊重,互相理解,对律师自身的发展是有积极的现实意义的。

  第三,律师应加强与学术领域和其它专业领域的互动和竞争。律师在很多国家作为“在野法曹”,既是法律服务的实践者和垄断者,也是社会公认的法律解释者,同时在很大程度上还是法律制度创新的引领者。律师只有成为法律运用和解释的权威群体,在专业上独树一帜,才能最大限度地保障和维护自身的发展空间。我国当前法学专业研究和律师行为实践脱节的情况较为严重,新的学术成果未能尽快地转化为律师的业务实践;部分其它专业领域也在挤占律师的执业空间,比如大量的咨询机构在知识产权、企业管理、破产清算、金融服务甚至婚姻家庭法律事务领域抢占了本来应由律师占有的市场份额;律师群体在政策制定和立法领域的话语权也比较小。

  近年来,我们可喜地看到,中国律师群体中涌现了很大一批专业精英,在建筑房地产、投融资、国际贸易等专业取得了开创性地研究成果并运用于法律实践,比如在融资方面的资产证券化专业领域,律师的研究和实践成果取得了良好的市场认可;在环境保护、城市发展等诸多方面,律师通过担任政府法律顾问或受行政机关委托,越来越多地参与到社会管理的工作中,也为律师的发展开辟了广阔的市场空间。但与发达国家相比,我国律师在加强学术权威、提高专业能力和制度创新方面还有很大的发展空间。在开拓这一发展空间时,律师不可避免地要和学术研究群体、其它专业领域的从业者产生碰撞和竞争,如何加强自己的专业研究能力和人才储量,并与学术领域和其它专业领域构建一个良性互动和竞争的局面,是值得认真思考和研究的。

四、坚持律师自身的价值实现是行业可持续发展的根本保障

  律师自身的价值实现,是律师作为社会的一个行业群体,始终谋求实现行业存在的根本利益,并在这个过程中实现自我价值和社会价值的统一。律师行业是在维护私权对抗公权的历史进程中产生的,律师制度本身就是民主政治制度的一个组成部分,是一个国家或社会文明进步的标志之一。只有在民主国家,公民才有权利参与国家管理,才有可能通过各种途径和手段伸张权利。随着民主的发展和深入,公民的权利,包括基本权利和生存、发展的权利将愈益广泛,对律师业的需求也将随之增加,律师业的执业空间和领域因而才不断拓展。

最高人民法院转发对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知

最高人民法院


最高人民法院转发对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知

1987年12月10日,最高人民法院

各省、自治区、直辖市高级人民法院、中级人民法院,各铁路运输中级法院,各海事法院:
鉴于《联合国国际货物销售合同公约》将于1988年1月1日起对我国生效。现将对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》转发给你们。请你们组织有关人员认真研究,以便在涉外经济审判工作中正确执行该《公约》。执行中有什么问题,望及时向我院汇报。

附:对外经济贸易部关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题 (87)外经贸法字第22号
各省、自治区、直辖市及计划单列市、区经贸厅(委、局)、外贸局(总公司)、各总公司、各工贸公司:
我国政府已于1986年12月11日正式核准了《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称公约)。鉴于参加公约的国家已经超过10个,公约将于1988年1月1日起生效。为便于我各对外经济贸易公司正确执行公约,现将应注意的几个问题通知如下:
一、目前已经参加公约的国家除中国外,还有美国、意大利、赞比亚、南斯拉夫、阿根廷、匈牙利、埃及、叙利亚、法国和莱索托等国家。1986年,该10国与我国的进出口贸易总额已达92.3亿美元,贸易合同的数量是相当大的。我国政府既已加入公约,也就承担了执行公约的义务,因此,根据公约第一条(1)款的规定,自1988年1月1日起我各公司与上述国家(匈牙利除外)的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择,则合同规定事项将自动适用公约的有关规定,发生纠纷或诉讼亦须依据公约处理。故各公司对一般的货物买卖合同应考虑适用公约,但公司亦可根据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素,与外商达成与公约条文不一致的合同条款,或在合同中明确排除适用公约,转而选择某一国的国内法为合同适用法律。
二、公约只适用于货物的买卖。公约采用了排除方法对货物的范围做了规定(见公约第二、三条)。凡不在公约第二、三条排除的范围内的货物均属公约适用的范围。
三、公约并未对解决合同纠纷的所有法律都做出规定。我国贸易公司应根据具体交易情况,对公约未予规定的问题,或在合同中做出明确规定,或选择某一国国内法管辖合同。
四、中国和匈牙利之间的协定贸易虽属货物买卖,但目前不适用公约,仍适用中国与匈牙利1962年签订的“交货共同条件”。
五、公约对合同订立的程序以及买卖双方的权利义务做了规定。这些规定与我国现行法律及公司的习惯作法有许多不一致的地方,请各公司注意。
各省经贸厅(委、局)和各外贸总公司、工贸公司要及时认真组织外经贸干部学习研究公约。学习中存在的问题请商有关部门解决,也可直接向经贸部条法局反映。
为帮助理解公约,辽宁省人民出版社将出版《〈联合国国际货物销售合同公约〉释义》一书,可供参考。
1987年12月4日


国际互联网上传播淫秽物品罪的界定

[关键词]:互联网、犯罪、传播淫秽物品


根据《刑法》第三百六十四条一款、第三百六十七条和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第三条(五)项规定,在互联网上犯传播淫秽物品罪有三种形式:
1、在互联网上建立淫秽网站、网页。所建立的网站、网页上主要内容为淫秽书刊、影片、音像、图片。有关人体生理、医学知识的科学著作不属淫秽物品,包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
2、在互联网上提供淫秽站点链接服务。行为人自己建立的网站、网页虽不属淫秽网站、网页,但在其网站、网页上与淫秽网站、网页之间制作链接服务。
3、在互联网上传播淫秽书刊、影片、音像、图片。即在互联网上制作、复制、刊载、发送邮件等形式散布淫秽书刊、影片、音像、图片。
一、犯罪构成
(一)客体要件:本罪侵犯的客体是国家对淫秽物品的管理秩序,在互联网上的犯罪对象不再是传统意义上的书刊、报纸、录音带、录像带等有形物品,而是载有淫秽内容的数据、信息程序。
刑法意义上的淫秽并非等同于色情,《刑法》第三百六十七条定义淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像、图片等,并将有关人体生理、医学知识的科学著作和包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品排除在淫秽物品范围之外。
(二)客观要件:即客观方面表现为在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。
1、互联网就是国际互联网。
2、淫秽网站、网页,即刊载主要内容为淫秽书刊、影片、音像、图片的网站、网页。
3、站点即英文Website,是在国际互联网(www)中网页所存放的地点,即网站。
4、链接也称超文本链接,是指“使用超文本标记语言HTML(Hypertext Markup Language)编辑包含标记指令的文本文件,在两个不同的文档或同一文档的不同部分之间建立链接,从而使访问者可以通过一个网站访问不同网站的文件或者通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目[见郑成思主编《知识产权文丛(第一卷)》中国政法大学出版社,1999年1月版]。
常见链接种类可分为“外链”和 “内链”两种。外链又称普通链接,它链接的对象通常是被链接网站的入口,即首页。浏览器地址栏上显示为被链网站的网址,屏幕上显示的全部是被链网站。内链又称隐含链接,当用户访问设置了内链的网页时,网页一部分是通过超文本链接将被链网页的部分或全部内容显示在本页中,可使访问用户误以为尚在原网站上,实际已指向其他网站的具体内容页或者某一具体文件。
6、淫秽站点链接服务,是指行为人在自己的网页与淫秽网站、网页之间设置超文本链接,使访问者可以通过行为人的网页访问被链接的淫秽网站、网页的一种服务。若仅与淫秽网站、网页中的单个文件(如单个影视压缩文件、播放文件等)相链接,则属一种特殊“隐含链接”或者特殊 “深度链接”,与“淫秽站点连接”至少存在以下区别:(1)前者不能使访问者通过行为人的网页访问淫秽网站的首页或其他任何一个淫秽网页,后者则能通过行为人的网页访问淫秽网站的首页或其他淫秽网页。(2)前者不能使访问者获悉淫秽网站、网页的地址(即淫秽站点),后者则能获悉淫秽站点。(3)从两者所传播的淫秽内容来看,显然是后者多于前者,社会危害性显然是淫秽站点链接大于仅对单一文件的深度链接。
7、传播,即广泛散布。在互联网上传播淫秽书刊、影片、音像、图片,是指行为人明知为淫秽书刊、影片、音像、图片,却故意将该内容放在互联网上进行散布的行为,如采用在论坛中上传,贴图区贴图,向多个邮件地址发送邮件等形式故意传播淫秽书刊、影片、音像、图片。
链接不属传播,两者的区别:(1)传播行为人明知被传播内容,故意向公众散布;设置链接行为人则可能知道被链接的内容,也有可能不明知,即主观状态不同。(2)被传播的内容只能由行为人制作、编辑、复制等安置在传播媒介上,而被链接的内容并非设置链接行为人所安置在互联网上,他仅在通往别人已安置的内容途中设置一条“管线”。链接本身并不复制、上传任何材料,链接技术“如同有人打开自家房间的窗户,让来访者看到对面人家的风景,不论外面的景致看得多么真切,毕竟不是这房间的真实组成部分”。被链接材料虽然在互联网上传播,但传播者并非设置链接的人,而是被链接对象的设置者。
(三)主体要件。本罪的犯罪主体为一般主体,包括个人和单位,均可构成本罪的主体。
(四)主观要件。本罪主观方面是出于故意,过失不构成本罪,但不必出于牟利目的。
根据法律规定,除了具备以上构成要件外,构成本罪必须达到“情节严重”的程度,所谓“情节严重”,在司法实践中,主要指多次地、经常地、大量地传播淫秽物品的或者造成严重后果的,等等。
二、在互联网上犯本罪与非罪的界限
1、严格认定淫秽物品的范围。应当依照《刑法》规定,首先将有关人体生理、医学知识的科学著作、有艺术价值的文学、艺术作品排除在淫秽物品之外,尽管这些作品是否包含色情内容。其次,严格区分淫秽物品与“色情出版物”、“夹杂淫秽内容的出版物”。淫秽物品是指诲淫性地具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的物,色情出版物是指部分有诲淫性具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的内容,对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害,而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物(见国务院批准、国家新闻出版署颁布《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第三条规定)。所谓夹杂淫秽内容的出版物是指尚不能定性为淫秽、色情出版物,但具有如描写性行为、性心理,着力表现生殖器官,具体描写诱奸、通奸、淫乱、卖淫的细节等内容,低级庸俗、妨碍社会公德,缺乏艺术价值或者科学价值,公开展示或阅读会对普通人特别是青少年身心健康产生危害,甚至诱发青少年犯罪的出版物(见国家新闻署颁布《关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》)。
2、严格认定淫秽网站、网页和淫秽站点的范围。部分含有色情内容的网站、网页或者含有淫秽内容的一个文件不同于淫秽网站、网页。与含有色情内容,但不属淫秽网站、网页的互联网地址设置链接,或者与网页中某一含有淫秽内容的文件地址设置链接,均不能认定为“提供淫秽站点链接服务”。
3、正确理解“传播”的概念。不应当将未制作、复制或刊载内容的设置链接行为类推为传播。
由于在互联网上传播淫秽物品犯罪,属新类型犯罪,根据《刑法》第三条规定的罪刑法定原则,在刑事法律未明文规定之前,不得对法律条文作扩张解释,以免累及无辜,不利于我国互联网事业的发展。

作者:浙江之星律师事务所 徐忠诚 律师
二零零三年一月