重述合同成立、合同有效成立和合同生效

马占山 张海波 梁艳清


　　内容摘要：
　　合同成立与合同生效是合同法研究中人们常常使用的两个重要概念。正当我们为这两个概念的关系展开争论之时，人们又在广泛使用另一个概念------合同的有效成立。我在学习合同法过程中，对于合同成立、合同有效成立和合同生效这三个概念也一直很困惑，这个三个概念究竟是什么关系呢？我为此也查阅了一些资料和教科书，通过他们对三者之间的比较论述，为笔者提供了一些写作思路。希望通过本文能让大家对这三个概念有个清晰的认识。
关键词：合同成立 合同有效成立 合同生效 效力
　　本文所要的探讨的是合同成立、合同有效成立与合同生效这三个概念之间的关系。在经历了合同成立与合同生效的统一到分离，由一统天下到天下两分，如今又有学者提出了合同有效成立的概念，这便为刚刚有所平息的“武林界”再次挑起纷争。对于合同有效成立不同的理解，仁者见仁。有的学者认为：“合同有效成立是由合同成立和合同生效符合而成的概念，因此合同有效成立的条件既包括合同的成立要件又包括合同生效要件。”有的学者认为：“合同有效成立是一个独立的过程与合同成立、合同生效一样有其独立的价值。”
　　笔者认为，后一种观点有一定的道理。合同成立、合同的有效成立与合同生效大多数情况是同时也就是说在合同成立时合同同时有效并生效，但也有时它们是分离的，这也是本文探讨的意义。这三个不同的阶段，各有其独特的、内在的规定性和价值性。那么这三个概念之间究竟有什么内在的规定性和价值性呢？这就有必要对这三者进行系统的梳理。
　　一、合同成立
　　（一）合同成立的概念
　　在各国合同法中，几乎找不到有关合同成立一词的统一的定义。在英美学者的著述中，有时可见到“formation of contract 这一用语，但不同学者用以表达的含义往往有很大的区别，译为中文，有的将其理解为“合同的订立”，有的则将其译为“合同成立”。
　　在我国由于立法也没有对合同成立的概念作出明确的界定。致使学界对此概念众说纷纭，但大体有两种主要不同的观点。第一种观点认为：“将合同成立理解为当事人之间存在一般意义上的合意，如在我国学理上，有的学者认为合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。”此观点只强调合同当事人的内心意思一致。第二种观点认为：“合同成立理解为存在合法的、真正有效的合意或协议，如我国有的学者认为，合同成立是具有法律意义的合意或诺言已经存在。”此观点强调当事人内心意思一致性和合同内容合法性的统一。
　　笔者赞同第一种观点。理由：第一、体现了合同自由原则。合同是双方当事人意思自由的体现，只要双方当事人意思表示一致就应认为合同成立。第二、合同成立属于事实判断。合同成立属于事实判断问题，其意义在于识别合同的是否存在，是此合同还是彼合同。而第二种观点认为，合同成立必须是合法的真正有效的合意或协议。此观点不仅混淆了合同成立与合同有效成立的区别，而且会使合同的无效、可撤销等合同行为无适用的余地。
　　（二）合同成立的构成要件及效力
　　合同的成立是合同当事人意思自由的充分体现，因此，其构成要件也应主要体现当事人的意志，具体的构成要件为：第一，两个或两个以上的当事人；第二，意思表示一致；第三，合同的标的确定和可能。
以上是合同成立的一般要件。对于合同成立还有一个例外情形，实践合同。对于实践合同应以交付物作为其成立要件。而有的学者认为：“要式合同，则应履行一定的方式才能成立。如，根据我国法律规定，依法必须登记的抵押合同，只有在办理了登记手续以后，合同才能成立。”笔者认为，我国合同法的此项规定应是合同有效成立问题，并非是合同成立与否的问题。双方当事人只要具备了上述合同成立要件就应认为合同已经成立。
　　合同成立有什么效力？笔者认为合同成立的效力仅具有道德约束力没有法律约束力。那么就会有人说既然没有约束力，当事人是不是就可以随意违反了？其实则不然，他们会受到合同有效成立的效力约束，因为在合同成立时的一刹那法律就会对成立的合同做出法律评价，做出是否赋予法律约束力。那么什么是合同有有效成立？它具有什么法律效力？
　　二、合同的有效成立
　　（一）合同有效成立的概念
　　合同的有效成立，是指一个业已成立的合同因其符合法律的规定，获得了法律的肯定性评价，能产生合同当事人逾期的法律效果，对当事人具有法律约束力。
　　合同是否有效，是代表国家意志的法律对体现个人意志的合同的审查和干预，当法律给予其肯定性评价时，合同有效；当法律给予其否定性评价时，合同无效。有效的合同受法律保护，无效的合同不受法律保护，甚至还要受到法律的追究。因此，当事人欲实现合同目的，必须依靠有效成立的合同，只有有效成立的合同才能在法律保护下，通过合同的实际履行，达到预期的目标。因此，合同当事人为追求合同目的的实现，在通常情况下必须自觉地依照法律的规定的要求来订立合同，使合同符合有效要件，故有效成立的合同是合同的常态。
　　（二）合同有效成立的构成要件及效力
　　合同有效成立是建立在合同成立的基础之上，所以，合同有效成立的构成要件应不同于合同成立的要件，具体构成要件为：第一、行为人具有相应的行为能力；这一要件要求当事人了解合同的状况和法律后果，对保护其合法权益和减少纠纷具有意义。第二、意思表示真实；意思表示真实，是指缔约人的表示行为应真实地反映其内心的效果意思，即其效果意思与表示行为相一致。他作为合同有效成立要件，是意思自治原则的当然要求。第三、不违反法律或社会公共利益；由于任何自由都是在法律规定的范围内的自由，所以作为合同的自由也应在法律规定的范围内行使，否则就会遭到法律的否定评价，致使产生对当事人不利的法律后果。
　　已经成立的合同如具备了上述要件则合同有效成立。那么有效成立的合同具有怎样的法律拘束力？《合同法》第8条为我们回答了这一问题。该条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同受法律保护”从该条我们可以看出有效成立的合同的不仅约束合同当事人而且对第三人也具有拘束力。集体表现：（1）对当事人的约束力①当事人负有适当履行合同的义务；②违约方依法承担违约责任；③当事人不得擅自变更、解除合同，不得擅自转让合同权利义务；④当事人享有请求给付的权利、保有给付的权利、自力实现债权的权利、处分债权的权利、同事履行抗辩权、不安抗辩权、保全债权的代位权和撤销权、担保权等；⑤法律规定的附随义务也成为合同效力的内容。（2）对第三人的约束力，主要表现在第三人不得侵害合同债权的义务。
　　合同经历了合同的成立与合同的有效成立两个阶段，最后一个阶段，是合同效力最完备的阶段，也是合同当事人目的实现的阶段，即使是有效成立的合同若得不到当事人有效合理的履行也不会达到合同预想的目的。
　　三、合同的生效
　　合同生效不是指合同是否符合民事法律行为的构成要件，因为合同是否符合民事法律行为的构成要件，在合同成立时即可立即作出判断，这种判断的结果是合同有效与无效。合同生效是指法定的或合同约定的合同生效条件是否成就，条件成就，合同就生效，反之，合同不生效；合同生效后，具有一个合同的完整的、全部的法律约束力，其中，不得擅自变更或解除合同、履行合同附随义务等法律约束力是从此前的合同有效阶段继受的，履行合同约定义务这一方面的法律约束力是生效后新产生的即合同的履行力。
当然对于生效的合同来说，合同有效阶段的法律约束力中的办理批准、登记手续及不恶意阻却或促成条件的成就等合同随附义务已履行完毕，但这并不排除当事人还应履行其他的合同随附义务，如根据合同的性质、目的、交易习惯而负有的通知、协助、保密等义务。
　　合同成立与不成立是指当事人意思表示是否达成一致，是一种事实判断，解决的是合同是否存在的问题。合同不成立自然不发生任何法律约束力，但可能发生先合同义务的违反，此时应承担缔约过失责任。合同成立后是否发生法律约束力，还要视合同是否有效而定。
　　合同有效与无效是指已成立的合同是否符合民事法律行为的构成条件，即是否依法成立，是一种法律评价。评价为有效则合同对当事人产生法律约束力；评价为无效则不产生法律约束力。但当事人在合同成立前的行为仍可能发生对先合同义务的违反，此时亦须承担缔约过失责任。有效无效中的“效”或称“效力”，就是指对合同当事人具有了法律约束力，但这里的“具有法律约束力”并不意味着合同对当事人具有了完整的、全部的法律约束力，有效合同发生何种范围的法律约束力，还要视合同是否生效而定。有效但未生效的合同仅具有法律约束力而不产生履行力。
　　合同生效与未生效是指成立且有效的合同是否符合法定或约定的使合同义务得以实际履行的条件，即在有效合同的法律约束力的基础上，合同法律约束力的另一方面——按照合同约定实际履行自己的义务是否发生。成就条件的即生效，从而在有效合同已有法律约束力的基础上，新产生了实际履行约定义务的法律约束力，未成就条件的就不生效，不具有实际履行约定义务的法律约束力。可见，合同的生效既是一种事实判断。
　　有效合同和生效合同都是具有法律约束力的合同，反映了一个合同自依法成立到生效的两个阶段。一般的合同这两个阶段是重合的，存在约定的或法定的特别生效条件的合同这两个阶段是前后相继的。
　　四、结束语
　　合同的成立、合同有效成立于合同的生效是合同法中各自独立又相互联系的概念，各有其独特的、内在的规定性和价值性，他们之间实际上存在着一种递进关系。合同成立源于合同的订立，是合同订立过程的最后一个环节，也是合同订立的结果。它是一种事实判断，其构成要件很简单，其关键点在于合意；而合同有效成立是建立在合同成立的基础上的法律对其作出的价值判断，判断的结果是有效或无效；合同生效又建立在合同有效成立的基础上，解决的是有效成立的合同何时生效的问题也即发生履行力。反过来讲，合同的订立未必能使合同成立，已经成立的合同未必一定有效，有效的合同也未必马上生效。

广西壮族自治区南宁市人民政府办公厅


南宁市人民政府办公厅关于印发南宁市科技型中小企业技术创新资金管理暂行办法的通知


各县、区人民政府，市政府各部门，各管委会，市级各双管单位，市直各事业、企业单位：

　　经市人民政府同意，现将《南宁市科技型中小企业技术创新资金管理暂行办法》印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。

二〇一一年四月十一日

南宁市科技型中小企业技术创新资金管理暂行办法

第一章　总则

　　第一条　为进一步推动我市科技型中小企业技术创新，培育战略性新兴产业，加快建设创新型城市，经市人民政府批准，设立南宁市科技型中小企业技术创新资金（以下简称“创新资金”）。根据《国务院办公厅转发科学技术部、财政部关于科技型中小企业技术创新资金的暂行规定的通知》（国办发〔1999〕47号）以及《财政部、科学技术部关于印发<科技型中小企业技术创新资金财务管理暂行办法>的通知》（财企〔2005〕22号）精神，特制定本办法。

　　第二条　创新资金是政府引导性资金，不以营利为目的，旨在通过吸引地方、企业、科技创业投资机构和金融机构对中小企业技术创新的投资，推动本市科技型中小企业技术创新，促进科技创业和高新技术成果转化，推动技术创新的融投资机制及体系建设，培育新的经济增长点。

　　第三条　创新资金的使用和管理，应遵守国家、自治区和我市有关法律、法规和财务规章制度，实行合同制管理，遵循“诚实申请、公正受理、科学管理、择优支持、公开透明、专款专用”原则。

第二章　资金来源与用途

　　第四条　创新资金的来源

　　（一）市本级预算拨款。创新资金在市本级技术研究与开发经费中安排，首年安排1000万元，以后每年由市科技局根据创新资金年度工作计划提出资金的年度预算，逐年递增。

　　（二）经市人民政府批准可转入的其他资金。

　　第五条　创新资金主要用于支持科技型中小企业技术创新活动所需的支出。具体开支范围包括项目费、管理费。

　　（一）项目费是指经市科技局、财政局审批立项的项目经费。根据科技型中小企业和项目的不同特点，分别以贷款贴息、无偿资助和资本金投入等不同方式给予支持，以无偿资助方式为主，每个项目的贷款贴息或无偿资助数额一般不超过100万元人民币。

　　1．无偿资助：

　　主要用于科技型中小企业从事高新技术和高经济增长性产品或技术的研发、中试的补助；已获得国家科技型中小企业技术创新基金支持的项目，按获得支持数额的25%以上给予补助配套资金，对已获得市科技经费支持的同一项目不再重复配套。

　　2．贷款贴息：

　　用于支持科技型中小企业在科技成果产业化开发项目银行贷款的贴息，重点支持规模较大的企业。项目立项后，根据项目承担企业提供的有效借款合同及项目执行期内的有效付息单据核拨贴息资金。

　　3．资本金投入：

　　以引导其他资金投入为主要目的，一般不超过企业注册资本的20%，原则上可以依法转让，或是采取合作经营的方式，在规定期限依法收回投资，具体办法由相关部门另行制定。

　　（二）管理费是指市科技局及相关部门在创新资金管理中用于项目的评审、评估和日常管理工作的经费。管理费按本年度财政南宁市创新资金总额的3%提取，由市科技局负责管理。

第三章　支持对象和范围

　　第六条　创新资金的支持对象是指在南宁市行政辖区内注册的具有企业法人资格的科技型中小企业，其支持的项目及承担项目的企业应当具备以下条件：

　　（一）创新资金支持的项目应当是符合国家、自治区和南宁市产业技术政策、有较高创新水平和较强市场竞争力、无知识产权纠纷、有较好的潜在经济效益和社会效益、有望形成新兴产业的高新技术成果转化的项目。

　　（二）企业应当是已在南宁市行政辖区内工商行政管理机关依法登记注册，具备企业法人资格，具有健全的财务管理制度；职工人数不超过500人，其中具有大专以上学历的科技人员占职工总数的比例不低于30%。

　　（三）企业应当主要从事创新产品的研制、开发、生产和服务业务，有健全的财务管理机构和财务管理制度。企业负责人应当具有较强的创新意识和市场开拓能力以及较高的经营管理水平。企业每年用于创新产品研究开发的经费不低于销售额的5%，直接从事研究开发的科技人员应占职工总数的10%以上。对于已有主导产品并将逐步形成批量和已形成规模化生产的企业，必须有良好的经营业绩。

　　第七条　创新资金鼓励并优先支持产、学、研的联合创新，优先支持具有自主知识产权、技术先进、高附加值、吸纳就业能力强、节能降耗、有利环境保护以及出口创汇的各类项目。支持的重点范围包括：

　　（一）企业自主开发、具有自主知识产权、市场竞争力较强的项目；

　　（二）科研院所、行业研发机构、大学以及国际先进技术向科技型中小企业转移的技术转移项目；

　　（三）初创期的科技型中小企业，重点支持科技企业孵化器内企业的创业项目；

　　（四）利用高新技术改造传统产业的项目；

　　（五）在国际市场上有较强竞争力、以出口为导向的项目；

　　（六）为科技型中小企业提供公共技术服务的项目。

　　第八条　创新资金不支持低水平的重复建设、单纯的基本建设与技术引进、一般加工工业及存在知识产权纠纷的项目。

第四章　管理机构及职能

　　第九条　市科技局是创新资金的主管部门，具体职责是：

　　（一）研究提出创新资金年度支持重点和项目指南，组织项目申报受理和评审；

　　（二）研究提出有关创新资金项目的评估、评审、招标标准，提出参与创新资金管理的评估机构及其他中介服务机构的资格条件；

　　（三）委托或组织有关单位或机构进行创新资金项目的评估、评审等工作；

　　（四）提出创新资金年度支持的项目建议，会同市财政局确定创新资金支持项目；

　　（五）负责创新资金项目实施管理、监督和检查工作；

　　（六）组织项目监理和验收工作。

　　第十条　市财政局是创新资金的监管部门，具体职责是：

　　（一）参与审议创新资金年度支持重点和项目指南；

　　（二）负责审核创新资金项目预算，按时拨付创新资金项目经费；

　　（三）监督检查资金的管理和使用情况；

　　（四）指导、监督、检查创新资金项目绩效考评。

第五章　项目审批和资金拨付

　　第十一条　项目组织与申报

　　（一）市科技局建立项目数据库，对项目实行分类管理、滚动利用，项目申报、评审、立项、执行等信息纳入数据库，避免或减少重复申报和立项的现象。

　　（二）市科技局向社会发布年度创新资金项目指南，公开组织项目申请工作，实行网上申报。

　　（三）企业根据年度项目指南进行网上申报，形式审查通过后经县（区）科技局推荐并报送纸质申报材料至市科技局。

　　第十二条　市科技局建立评审专家库，完善评审专家的遴选、回避、信用和问责制度，聘请技术、经济、财务、市场和企业管理等方面的专家组成专家评审组，实行专家评审。

　　第十三条　市科技局根据年度预算和专家评审意见，提出立项建议，会同市财政局联合下达创新资金项目。

　　第十四条　市科技局与项目承担单位签订项目合同，项目合同中应当包括项目详细预算内容。项目合同是项目实施、监督检查、项目验收和财务验收的重要依据。

　　第十五条　创新资金项目经费的拨付按照市本级财政国库集中支付的有关规定执行。

第六章　监督管理

　　第十六条　市科技局负责创新资金项目的日常监督管理和验收工作，分析总结项目执行情况；市财政局负责对创新资金的运作和使用进行监督、检查，参与项目的验收工作。

　　第十七条　市科技局会同市财政局组织专家或委托中介机构对创新资金的使用和管理进行专项检查或绩效考评。专项检查和绩效考评的结果将成为企业今后申请立项的重要依据。

　　第十八条　项目承担企业应当严格执行国家有关财经法规、财务规章制度，按照项目合同要求，科学、合理、有效地安排和使用创新资金。企业财务部门要加强创新资金的监督和管理，创新资金要与自有匹配资金统筹安排，单独设账核算，并接受有关部门的监督管理和检查。

　　第十九条　项目承担企业应每半年将项目进展、资金使用等情况及时反馈给市科技局和市财政局。

　　第二十条　项目承担企业应严格按照合同条款和要求实施项目。在项目执行过程中如有重大违约行为，市科技局、市财政局将终止计划任务并依法采取通报、停止拨款、追回项目资金等相应处理措施。

　　第二十一条　因客观原因，企业需要对项目的目标、进度、经费进行调整或撤销时，应当提出书面申请，经市科技局与市财政局审批后，方可执行。

　　对撤销的项目，项目承担企业须按国家有关规定进行财务清算，企业应当对已做的工作、资金使用情况等提出书面报告，并将剩余资金上缴国库。

　　第二十二条　对违反专项资金使用规定，截留、挪用或造成资金损失的单位和个人，依照《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）以及有关法律、行政法规的规定处理。

第七章　附则

　　第二十三条　本办法自发布之日起实施。

　　第二十四条　本办法的具体适用问题由市科技局会同市财政局负责解释。