当事人可否以转让土地使用权的方式规避国家禁止违章建筑转让的规定？
朱龙岗
案件事实：
2004年5月3日，被告与原告签订了《土地转让协议》，约定由被告将其位于**县**镇**村三社5517平方米土地及地上建筑物33间转让给原告，转让价款70万元（其中土地作价46万元，建筑物作价24万元），过户手续由被告办理。协议签订后，原告当日支付给被告定金20万元。由于**县国土局停办**镇的过户登记，鉴于此，双方于2004年7月10日签订补充协议，约定原土地转让协议继续有效，时间和交款方式上有所变动：1、由原告再支付15.2万元给被告，待可以办理过户手续时7日内双方配合办理，原告在六个月内将余款付给被告；2、现在和办理过户手续期间，双方无权将土地作其他用途，如政府政策变动，双方均不算违约。当日原告支付给被告15.2万元，余款35.2万元未付。此后，因***国土局对**镇规划区继续实行封户，并一直停办**镇土地使用权转让变更登记手续，被告未能办理过户手续。2006年7月1日、7月3日原告书面通知被告履行协议，被告在通知上签字答复：“本土地本人自己搞生产用，现不能处理”。原告据此认定被告违约，遂提起诉讼，请求判决被告履行协议。
一审及二审法院认定：
原审法院认定“因地上建筑物系临时建筑，故本案系因转让土地使用权引起地上建筑物一并转让，而非转让地上建筑物引起的土地使用权一并转让，本案性质应为土地使用权转让纠纷而非房地产转让纠纷，不适用《城市房地产管理法》第三十八条第二款：转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋产权证书的规定。”二审法院认定“依据被告与原告所签协议的名称和协议内容，表明双方签订协议的目的主要是土地使用权的转让，而房屋系随土地使用权的转让而转让，故原审法院确定本案系土地使用权转让合同纠纷正确。”
笔者认为，法院的认定是对《房地产管理法》的歪曲理解，适用法律严重错误，理由如下：
第一、双方当事人在《土地转让协议》中明确约定被告转让的标的物既包括土地，也包括土地上的砖木小青瓦房，其中土地面积5517?，作价460000元；砖木小青瓦房约2000?，计三十三间半作价240000元。
第二、法院显然混淆了房地产的概念，所谓房地产，即是房产和地产的综合体，《城市房地产管理法》中的房地产，既包括建筑物所有权，也包括建筑物下的土地使用权；如果土地使用权的转让牵涉到地上建筑物，根据房随地转的原则，建筑物也随土地使用权同时转让，因为转让的标的包括土地使用权及建筑物所有权，故其应受《城市房地产管理法》的管辖。此外，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》是国务院1990年颁布实施的，其效力阶位上属于行政法规，而《城市房地产管理法》是全国人大常委会1994制订通过的，其效力阶位为法律，在适用上应遵循上位法优先于下位法的原则；在《城市房地产管理法》实施之前，国家并没有一个统一的房地产法律，《暂行条例》只是针对国有土地使用权出让和转让做出暂时性规定，而《城市房地产管理法》是我国是目前最完备的、全面调整房地产关系效力层次最高的规范性文件，《暂行条例》没有被房地产管理法改变或取代的部分依然有效，其与《房地产管理法》相冲突的部分则不再有效。《城市房地产管理法》作为一个统一的管理房地产关系的法律，不仅适用于建筑物的转让，也适用于土地使用权的转让。至于土地上是否有建筑物，无论建筑物合法还是非法，其都属于客观事实，需要结合协议签订时土地使用状态做出客观判断，而不能仅仅基于当事人的约定。事实上，在二审判决之后本案所涉土地上的建筑物都还没有拆除，故本案应适用《房地产管理法》规定。
第三、认定是否属于房地产纠纷，不应该只看协议的标题，还应综合协议内容及性质整体认定。本案中，地上房屋的建筑面积是土地的三分之一还多，建筑物转让价格也超过了土地转让价格的二分之一，如果当事人仅仅约定转让土地使用权，那地上建筑物转让面积和转让价格的约定就没有了合同上的依据。当事人之间是否就地上建筑物转让达成协议，需要依照合同的内容进行确定，在法律上，转让的方式主要有买卖、赠与或其他方式，本案当事人转让方式属于买卖，根据合同法的规定，买卖合同的一般条款为：1）当事人的姓名和住所，本协议的当事人就是原告和被告；2）标的，本案的标的即为当事人在协议第二项约定的砖木小青瓦房的所有权；3）数量，本案第二条约定砖木小青瓦房数量计三十三间半，面积约2000?；4）价款，协议约定小青瓦房作价240000元；5）履行期限，即是补充协议第二条约定的待可以办理过户手续之时；6）履行方式，即协议第五条约定被告即甲方收到第二次付款后及时办理过户手续并交给乙方，并于70天内搬出此院并交付给乙方，其中前者为国有土地使用权转让的履行方式，后者为地上建筑物交付的履行方式；7）违约责任，即协议第七条约定如任何一方违约，违约方赔偿对方协议成交额的百分之五十作为对方的损失。综上，当事人签订的协议符合建筑物买卖合同内容所有必备要件，并经双方签字，房屋转让合同依法成立，故本案应定性为房地产转让纠纷，而非单独的土地使用权转让纠纷。
第四、无论本案属于所谓的土地使用权转让纠纷，即属于《暂行条例》第二十三条的情形，土地使用权转让时，其地上的建筑物、其他附着物所有权随之转让，还是《房地产管理法》中规定的房地产转让纠纷，因为都牵涉到地上建筑物的转让，故不能因为《暂行条例》第二十三条的规定而排除《城市房地产管理法》第三十八条第二款即转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋产权证书”法律上的强制性规定的适用。暂行条例第二十三条虽然规定了房随地走的原则，但也仅仅是规定了地上建筑物有所有权时才随土地一起转让。在地上建筑物没有取得所有权时法律后果如何，暂行条例没有明确规定，而后来实施的房地产管理法对此做出了补充性规定。因为在法律上房屋产权证书是证明房屋所有权的唯一凭证，而临时建筑，违章建筑是无法取得所有权的，故当地上建筑物没有取得所有权时，依照房地产管理法第三十八条第二款的强制性规定，以及城市房屋权属登记管理办法第二十三条的禁止性规定，依法不能转让。否则，当事人完全可以通过转让土地使用权的方式规避国家禁止违章建筑、临时建筑转让的规定，《房地产管理法》沦为一纸空文。此外，本案中的地上建筑物，也不属于临时建筑物，根据《建制镇规划建设管理办法》第十七条规定，在建制镇规划区内建临时建筑，必须经建制镇建设行政主管部门批准。临时建筑必须在批准的使用期限内拆除。被告的地上建筑物既没有经过**镇建设行政主管部门的批准，并且建成后直到现在也没有拆除。故应当认定为违章建筑，而根据房地产管理法第三十八条第二款规定，违章建筑因为无法取得房屋所有权证书，故法定不能转让。根据《合同法》第五十二条规定，合同违法法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。原告与被告签订的土地转让协议及补充协议，因违反法律强制规定，故自始无效。
结论：
本案是发生在成都的一个真实案例，其实案件事实十分简单，法律关系也很清楚，但一审、二审法院为什么会在法律的适用上引发这么大的争议呢？我认为原因有二，第一、法院在审理房地产纠纷案件中，如果转让合同的效力存在争议，法院一般基于诚实信用原则和为了惩罚失信的转让方而促使合同生效，法院的出发点固然可道，但当社会利益和诚实信用原则发生冲突的时候，社会利益应优先受到保护。房地产管理法之所以禁止违章建筑物转让，不只是为了维护受让人的合法权益，更是为了维护不特定的社会公众免于违章建筑物潜在的侵害，其具有公法性质；而转让合同则具有相对性，诚实信用原则的适用为了维护合同相对方的预期利益不受损害，其适用依赖于合同的约定，合同具有私法性质。私法行为的原则是当事人可以任意约定，但当事人之间的约定极有可能损害国家、社会或他人的利益，正是基于此公法才应运而生，并规定违法公法强制性规定的私法行为无效，可见诚实信用原则的适用也有相对性和局限性，其以不超越法律强制规定为限。第二，法院审判暗箱操作的情况依然存在，在某些地方甚至到了明目张胆的地步！司法腐败不铲除，类似颠倒黑白、指鹿为马的判决只会屡禁不止。