您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

浅谈股权执行的理论依据及实践中应注意的问题/杨亚新

时间:2024-07-02 19:04:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9819
下载地址: 点击此处下载
浅谈股权执行的理论依据及实践中应注意的问题

杨亚新


对股权的执行当前来说已经不是新型案件,而且越来越多的股权执行案件将成为执行案件的一部分。最高院没有明确规定。
一、执行股权的概述
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第五十一条至五十六条,对执行股权作了明确规定,在此之前,有关执行股权的法律是空白的,即没有明确的规定。针对实践中存在的问题,《执行规定》对执行股权作了明确规定,这样既拓展了执行的方法,又充实了执行工作的内容,同时也体现了执行工作丰富的内涵。
(一)股权的概念和特征
股权是股东因其出资而取得的,依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司享有财产权益,具有转让时的权利。执行股权与股权自身特征密切关联,股权具有以下主要特征:
1、股权包括自益权和共益权两项基本内容
自益权是股东自己可行使的权利。主要包括股息、红利分配请求权,新股认购权,公司剩余财产分配请求权,是纯粹的财产权益。共益权是指以公司利益为目的,与其他股东共同行使的权利。主要包括重大经营决策表决权、董事等人事任免权、对董事经理的质询权、监督权,还有知情权。
2、股权是一种财产性权利
股东向公司进行投资而获利股权,将其出资转化为注册资本,从而取得参与公司事务的权利,并享有公司中的财产利益。因此股权具有明显的财产性,这样也就不难理解股权在执行理论中的可供执行性。
3、股权是一种可转让的权利
股权作为股东的财产,因其具有财产属性,从而具有可转让性。这一属性,在公司法中有着明确的规定,但同样附加着一定条件。
(二)执行股权的基本原则
1、对股权的保护原则
执行股权对股权的保护具体表现在两个方面,第一,如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行,其他股东又不同意转让的,可以直接强制转让被执行人的股权。第二,对股权的执行,按照规定首先应执行已到期的股息或红利,如已到期的股息或红利不能满足申请执行人的权益,还可以执行被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利,或者下一年的股息或红利。
2、优先受让原则
在执行股权时,应昼尽量满足其他股东的权利,尤其要注意对优先购买权的保障。由此可见,对股权执行是在其他股东同意的基础上进行的,如不同意,其他股东则行使优先购买权,不行使优先购买权,则视为同意,方可执行股权。
3、维护法人财产原则
一个企业的法人财产,只对其自身债务承担责任,即用其所有的财产独立承担民事责任。执行股权时,执行股东依据股权享有的财产利益,因股权本身并不体现为具体财产,公司对这些出资享有法人财产所有权,只有涉及到公司自身债务,和可以执行这些财产,否则就会构成对公司财产权利的侵犯。
二、实践中执行股权存在的问题
执行股权的实施丰富了执行工作的内涵,提高了对申请执行人债权的保护程度。但执行工作实践中,由于对执行股权法律的理解和实践操作不同,常常做法不一,又出现了执行工作多样化和复杂化的很多问题。这些情况的出现有立法的原因,也有工作中对执行股权有关规定的理解偏差,具体表现在以下几方面。
(一)投资权益和股权区分不明问题
投资权益是指投资于资本市场的股票、债券、证券投资基金等带来的权利和收益。从这一概念可看出股权包含在投资权益之内,是投资权益中一个方面的权益。而在执行实践中通常对投资权益理解为股东向公司进行投资,因出资而取得的参与公司事务并在公司中享有的财产利益,具有转让性的权利。《执行规定》第五十三至第五十五条,并列提到投资权益和股权,这样的并列使用主要是为了避免目前对这类权利的叫法较多且乱而造成个人理解的偏差。
因此,对被执行人在公司中的投资权益的执行,应称为执行股权。对于被执行人独资开办企业中拥有的投资,也应舍弃“投资权益”这一概念。这样才能真正理解投资权益的概念,同时,也可打破认为执行投资权益就是执行股权这一传统和错误的观念。
(二)对被执行人投资开办的下属人执行的问题
在实践中,有的执行人员认为被执行人开办的企业法人,其资产应属被执行人完全所有,应视为被执行人财产,可直接予以执行。这种做法是错误的,按照公司制度的一般原理,公司登记成立后,公司的财产即独立于投资者财产而存在。不允许对被执行人投资开办的下属企业法人财产进行直接执行。《执行规定》所提的直接裁定予以转让,注重的是执行实践中,不需任何人同意与否而直接执行的方式,而不是对其财产的直接执行。
(三)执行股权与公司特属股权和转让数量问题
《公司法》第一百四十二条规定,发起人持有公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。对《公司法》这一规定应理解为只适用于当事人自主协议转让股权的行为,而法院在强制执行转让股权是为了债权人利益而实施的国家行为,不存在违法投机行为。但受让人应继续遵循公司法对转让人的规定。
《公司法》对公司管理人员转让股份进行了限制,这些人在任期间每年转让的股份不得超过其所持有公司股份总数的25%.对这类股权的执行,根据执行工作的特有属性,仍不受《公司法》的规定限制,可以执行。
(四)执行股权关于受让人的资格及注册不实的问题
《执行规定》对股权转让有着特别的规定,而对受让人的资格未有规定,即执行股权进行转让时,受让人应符合什么样的条件,在无法转让时,什么样的股权可以抵偿给债权人。实践中遇到问题主要是关于外商投资公司的案件,最高院1987年《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题解释》第七条规定,一般不宜以投资清偿债务,确有必要的,应征得内地合资方或合作方和有关方面的同意,通过转让投资权益的方式进行。《执行规定》更加明确股权的可转让性。在执行外资股权时,对受让人没有规定,如转让给国内投资方,转让后使外商股东的股份低于注册资本的25%,与公司登记管理条例相冲突。如把外商股东股权全部转让给国内投资方,则会改变了外商企业的性质。这种情况下应对受让人的资格进行限制,最好受让人是外商。无外商受让时,国内投资方为受让人,在体现外商股份不低于注册资本25%的情况下,对非外商股东转让。这样,既维持了公司的企业性质,又符合我国的法律规定。
实践中遇到的另一问题,是股权的瑕疵问题。股东对公司的出资可以用货币出资,也可以用实物出资。针对这处情况,我们要重新对股东的出资实物进行作价,以便确定股权的真实价值,从而保护受让人的权益,以免对执行工作的真实、合法性提出质疑,损害执行工作的可信度。


作者:黑龙江省北安市人民法院 杨亚新 印文军

重庆市计算机病毒预防和控制管理规定

重庆市人民政府


重庆市计算机病毒预防和控制管理规定
重庆市人民政府


(1994年9月5日重庆市人民政府令第60号发布1994年10月1日起施行)


第一条 为了预防和控制计算机病毒,保护计算机信息系统的安全,促进计算机的应用与发展,根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》等有关规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 计算机病毒,是指编制或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁灭数据、影响计算机使用、并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。
第三条 凡在本市行政区域内从事计算机硬件和软件科研生产、销售、使用、出租、维修等活动的单位和个人,均应遵守本规定。
国家另有规定的,从其规定。
第四条 市公安局是全市计算机病毒预防和控制工作的主管机关,市公安局计算机安全监察部门和区市县公安(分)局按照职责分工负责日常管理工作,其主要职责是:
(一)组织实施国家有关计算机信息系统安全保护的法律、法规和技术规程;
(二)制定本市计算机病毒预防和控制的管理制度和技术规程;
(三)组织、协商、指导有关计算机病毒检测、清除工具有研究和应用工作,提供计算机病毒检测和清除软件;
(四)收集、通报计算机病毒,追查计算机病毒来源;
(五)提供计算机安全培训服务和其他技术服务;
(六)负责计算机安全监察工作,查处计算机病毒违法犯罪案件;
(七)法律、法规规定的其他职责。
第五条 拥有、使用计算机的单位,应当确定与本单位计算机安全工作相适应的安全领导机构或者专兼职安全负责人,负责组织领导本单位及其下属单位的计算机安全工作,协助公安机关履行计算机安全监察职责。
第六条 拥有、使用计算机的单位和个人必须遵守下列规定:
(一)按照公安机关的要求建立健全计算机病毒防控管理制度;
(二)定期对计算机进行病毒检测,及时消除计算机病毒感染和扩散的隐患,发现新病毒及时报告公安机关计算机安全监察部门处理;
(三)积极协助公安机关追查计算机病毒来源,查处计算机病毒违法犯罪案件。
第七条 计算机操作人员必须遵守下列规定:
(一)接受计算机安全操作规程,未经培训不得上岗;
(二)严格遵守计算机安全操作规程,不得使用来历不明的计算机软件;
(三)发现计算机病毒,应立即停止工作,并报告单位主管领导或公安机关计算机安全监察部门,积极配合公安机关追查计算机病毒来源。
第八条 拥有、使用计算机的单位和个人,应当按照公安机关的要求,填报有关计算机安全监察工作必需的报表和情况,具体办法由市公安局另行制定。
第九条 计算机硬件和软件在使用前,使用单位和个人应当进行病毒检测,对染有病毒的计算机硬件和软件应采取防止扩散的措施;使用单位直接进口的计算机硬件和软件,必须报公安机关进行病毒检测。
第十条 生产、销售、维修计算机硬件和软件的单位和个人,在其出厂、销售前和维修后,必须对其计算机硬件和软件进行病毒检测,确认无病毒后才能交付用户使用。
第十一条 未经公安机关批准,任何单位和个人不得从事下列活动:
(一)收集、研究计算机病毒;
(二)出版、销售有关计算机病毒机理、源程序的书刊;
(三)以任何方式向社会提供计算机病毒预防、检测、清除工具。
第十二条 严禁制造、修改、传播计算机病毒。
第十三条 公安机关在计算机安全监察工作中发现存在计算机病毒隐患或者其他影响计算机信息系统安全的隐患时,应当及时通知使用单位或者个人采取安全保护措施,使用单位和个人接到公安机关要求改进安全状况的通知后,在限期内拒不改进的,由公安机关处以警告或者停机整顿

第十四条 违反本规定的单位或个人,由公安机关依照下列规定处罚:
(一)违反第八条、第九条、第十条规定的,处以警告或者5000元以下罚款。
(二)违反第十一条规定的,处以1000元以下罚款,并没收全部非法所得,对单位直接责任人,处以1000元以下罚款;
(三)违反第十二条规定的,对单位处以15000元以下罚款,对个人或单位直接责任人处以5000元以下罚款。
第十五条 违反本规定构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 任何单位和个人违反本规定,给国家、集体或者他人造成财产损失的,应当依法承担民事责任。
第十七条 当事人对公安机关依照本规定作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第十八条 本规定具体应用中的问题,由重庆市公安局负责解释。
第十九条 本规定自1994年10月1日起施行。




1994年9月5日

昆明市城镇古树名木和古树后续资源保护办法

云南省昆明市人民政府


昆明市人民政府令第73号昆明市城镇古树名木和古树后续资源保护办法

昆明市人民政府令第73号


《昆明市城镇古树名木和古树后续资源保护办法》已经2007年3月13日市政府第40次常务会议讨论通过,现予公布,自2007年5月20日起施行。

市长:王文涛

二○○七年四月十三日

昆明市城镇古树名木和古树

后续资源保护办法



第一条 为加强本市古树名木和古树后续资源的保护,根据国务院《城市绿化条例》、《昆明市城镇绿化条例》等有关法律、法规和规章,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称的古树,是指树龄在100年以上的树木。

本办法所称的名木是指下列树木:

(一)树种珍贵、稀有的;

(二)具有重要历史价值或者纪念意义的;

(三)具有重要科研价值的。

本办法所称古树后续资源是指树龄在80年以上100年以下的树木。

第三条 本市城市规划区内古树名木和古树后续资源的保护管理,适用本办法。

第四条 市园林绿化行政主管部门是本市城市规划区内古树名木和古树后续资源保护管理的主管部门。县(市)区园林绿化行政主管部门,负责本县(市)区城市规划区内古树名木和古树后续资源的保护管理工作,业务上受市园林绿化行政主管部门的指导。

规划、建设、农业、市政、水利、环保、民族宗教和旅游等有关管理部门按照各自的职责,配合实施本办法。

第五条 市园林绿化行政主管部门应当组织编制古树名木专项保护规划,加强对古树名木和古树后续资源保护的监督管理和技术指导,组织开展对古树名木的科学研究,推广应用科研成果,宣传普及保护知识,提高保护和管理水平。

第六条 任何单位和个人都有保护古树名木和古树后续资源及其保护设施的义务,有权制止、检举和控告损伤、破坏古树名木和古树后续资源及其保护设施的行为。

第七条 对养护古树名木和古树后续资源成绩显著的单位或者个人,由园林绿化行政主管部门给予表彰奖励。

第八条 园林绿化行政主管部门应当会同规划等相关部门,按照下列规定,划定古树名木和古树后续资源的保护范围:

(一)古树名木的保护范围为不小于树冠垂直投影外5米;

(二)古树后续资源的保护范围为不小于树冠垂直投影外2米;

(三)成群落生长的古树名木和古树后续资源,其保护范围由市园林绿化行政主管部门根据实际情况划定。

第九条 古树名木和古树后续资源的确认,由县(市)区园林绿化行政主管部门负责初步认定报市园林绿化行政主管部门,经市园林绿化行政主管部门按照规定程序组织鉴定后,报市人民政府确认并予以公布。

古树名木和古树后续资源的鉴定标准和鉴定程序,由市园林绿化行政主管部门另行制定。

第十条 市园林绿化行政主管部门应当对已确认的古树名木和古树后续资源建立档案,设立保护牌。古树名木保护牌应当标明树木编号、树名、学名、科名、树龄(价值、意义)、保护级别、特性、挂牌时间、养护责任人等内容。

第十一条 本市对古树名木和古树后续资源实行责任制,并按照下列规定确定养护责任人:

(一)生长在城市园林绿化管理部门管理范围的,养护责任人为园林绿化管理部门;

(二)生长在风景名胜区范围内的,养护责任人为风景名胜区管理机构;

(三)生长在机关、部队、寺院、社会团体、企事业单位用地范围内的,养护责任人为上述单位;

(四)生长在铁路、公路、河道用地范围内的,养护责任人分别为铁路、公路、河道管理部门;

(五)生长在居住区内的,居住区有物业管理企业的,养护责任人为物业管理企业;居住区无物业管理企业的,责任人为街道办事处;

(六)生长在私人庭院内的,养护责任人为业主;

(七)生长在农村集体所有土地上的,养护责任人为村民委员会;

(八)其余的古树名木和古树后续资源,养护责任人由市园林绿化行政主管部门根据具体情况确定。

养护责任人可以自行养护,也可以委托具有园林绿化养护资质的单位或者园林绿化专业技术职称的个人进行养护。

第十二条 县(市)区园林绿化行政主管部门应当与养护责任人签订养护责任书,明确养护责任、养护方法和标准。

养护责任人发生变更的,养护责任人应当到县(市)区园林绿化行政主管部门办理养护责任转移手续,主管部门应当与变更后的责任人重新签订养护责任书。

第十三条 市园林绿化行政主管部门应当根据古树名木和古树后续资源的保护需要,制定养护技术标准,并无偿向养护责任人提供必要的养护知识培训和养护技术指导。

养护责任人应当按照养护技术标准进行养护。

在日常养护中,养护责任人可以向园林绿化行政主管部门咨询养护知识。

第十四条 古树名木和古树后续资源的日常养护费用由养护责任人承担。

承担养护费用确有困难的单位或者个人,可以向所在县(市)区园林绿化行政主管部门申请养护补助经费。养护补助经费应当专项用于古树名木和古树后续资源的养护。

第十五条 市、县(市)区人民政府应当设立古树名木和古树后续资源保护专项经费,专项用于古树名木和古树后续资源的养护、抢救、复壮,保护设施的建设、维修,以及科研、宣传和奖励等。

第十六条 鼓励单位和个人以捐资、认养等形式参与古树名木和古树后续资源的养护。捐资、认养古树名木和古树后续资源的单位和个人,可以在古树名木和古树后续资源保护牌中享有一定期限的署名权。

捐资、认养款项专项用于古树名木和古树后续资源的抢救、复壮,保护设施的建设、维修。每年捐资、认养款总额以及使用情况由接受捐赠的部门向社会公开,并接受社会监督。

捐资、认养的具体办法,由市园林绿化行政主管部门另行制定。

第十七条 禁止下列损害古树名木和古树后续资源的行为:

(一)爬树、摇树、攀枝、断枝、断杆、断根、采花、摘果、摘叶、刻划树皮、剥皮;

(二)在树上钉钉、架线、挂物、拴系物品和牲畜、悬挂广告或指示牌、倚树盖房、搭棚;

(三)擅自修剪、嫁接、采集标本;

(四)其他损害古树名木和古树后续资源的行为。

禁止擅自移动和破坏古树名木的支撑、围栏、避雷针、保护牌或者排水沟等相关附属保护设施。

第十八条 在古树名木和古树后续资源保护范围内,应当采取措施保持土壤的透水、透气性,不得从事下列危害树木正常生长的行为:

(一)倾倒垃圾污水、取土、挖沙、采石、铲草、葬坟、生火、排放废气、放养宠物、堆放物料、封砌地面;

(二)停放车辆、设置广告牌、埋设管线;

(三)修建建筑物、构筑物;

(四)其他影响古树名木和古树后续资源正常生长的行为。

第十九条 在古树名木和古树后续资源保护范围周边从事施工建设,可能影响古树名木和古树后续资源正常生长的,养护责任人应当及时向县(市)区园林绿化行政主管部门报告。县(市)区园林绿化行政主管部门可以根据古树名木和古树后续资源的保护需要,向建设单位提出相应的避让和其他保护要求,建设单位应当根据保护要求实施保护。县(市)区园林绿化行政主管部门应当实施监督、检查。

第二十条 禁止砍伐、擅自移植古树名木和古树后续资源。

因特殊需要,确需移植古树名木和古树后续资源的,应当向县(市)区园林绿化行政主管部门提出申请。县(市)区园林绿化行政主管部门应当自收到申请之日起5个工作日内提出审查意见,并报市园林绿化行政主管部门审查。市园林绿化行政主管部门应当在收到审查意见后,组织专家论证、听证,并向社会公示后的10个工作日内,提出审查意见,报市人民政府审批后,方可移植。

古树名木和古树后续资源的移植和移植后5年内的养护,应当由具有相应专业资质的绿化养护单位进行。古树名木和古树后续资源的移植费用以及移植后5年内的养护费用,列入工程造价,由建设单位承担。

第二十一条 移植古树名木和古树后续资源,应当同时符合下列条件:

(一)因(重点)基础设施建设或重点工程项目建设确实无法避让,或者避让成本过高;

(二)移植方案可行,移植技术成熟;

(三)移植及后期养护费用已经落实。

经批准移植的古树名木和古树后续资源,移植人应当采取有效措施保证一年的成活期,但由于不可抗力的因素造成死亡的除外。

第二十二条 申请古树名木和古树后续资源移植时,应当同时提交下列文件:

(一)申请书;

(二)树木移植审批表(附图片);

(三)建设项目立项审批文件;

(四)移植方案,包括移植技术、移植养护单位和移植、养护产生的费用等。

第二十三条 古树名木和古树后续资源发生病虫害,或者遭受人为及自然损伤,出现了明显的生长衰弱、濒危症状的,养护责任人应当及时报告县(市)区园林绿化行政主管部门。

县(市)区园林绿化行政主管部门接到报告后2个工作日内进行确认,并向市园林绿化行政主管部门报告,市园林绿化行政主管部门接到报告后3个工作日内组织专家和技术人员进行现场调查,并采取相关措施对古树名木和古树后续资源进行复壮、抢救。

第二十四条 古树名木和古树后续资源死亡的,养护责任人应当及时报告县(市)区园林绿化行政主管部门。

县(市)区园林绿化行政主管部门接到报告后,应当及时报告市园林绿化行政主管部门,市园林绿化行政主管部门应当在10个工作日内进行调查、核实,查明原因,明确责任;经确认死亡的,予以注销,并将处理结果及时上报市人民政府。

死亡的古树名木和古树后续资源,未经市园林绿化行政主管部门确认,任何单位和个人不得擅自砍伐。

第二十五条 市园林绿化行政主管部门应当至少每5年进行一次全面的古树名木和古树后续资源普查,对本行政区域内的古树名木和古树后续资源进行登记、拍照、编号,并及时向社会公布。

县(市)区园林绿化行政主管部门应当确定专门人员,负责古树名木和古树后续资源保护管理工作,按照下列规定,定期对古树名木和古树后续资源的生长状况、养护情况等进行检查、记录,并在检查、记录工作结束后10个工作日内,将检查结果报市园林绿化行政主管部门:

(一)古树名木至少每6个月进行一次;

(二)古树后续资源至少每1年进行一次。

县(市)区园林绿化行政主管部门在检查中发现树木生长有异常或者环境状况影响树木生长的,应当及时采取保护措施,市园林绿化行政主管部门应当适时进行监督指导。

第二十六条 违反本办法第十三条第二款、第二十三条第一款、第二十四条第一款规定的,由园林绿化行政主管部门责令改正,并对个人处以50元以上200元以下的罚款,对单位处以500元以上2000元以下的罚款。

第二十七条 违反本办法第十七条第一款第(一)、(二)、(三)、(四)项规定之一的,由园林绿化行政主管部门责令改正,并处以20元以上200元以下的罚款;造成严重后果,致使古树名木损坏或者死亡的,处以每株20万元的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十八条 违反本办法第十七条第二款、第十八条规定之一的,由园林绿化行政主管部门责令改正,并处以50元以上500元以下的罚款;造成设施损坏,按照绿地设施标准给予赔偿;造成严重后果,致使古树名木损坏或者死亡的,处以每株20万元的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十九条 违反本办法第二十一条第二款规定,致使古树名木死亡的,由园林绿化行政主管部门处以每株20万元的罚款;造成古树后续资源死亡的,由园林绿化行政主管部门处以每株500元以上1万元以下的罚款。

第三十条 园林绿化行政主管部门及其工作人员不依法行政、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十一条 本市城市规划区外古树名木和古树后续资源的保护管理,市林业行政主管部门可参照本办法实施。

第三十二条 本办法自2007年5月20日起施行。