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社会生产关系视野中的犯罪学/孔一

时间:2024-07-24 23:42:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9259
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社会生产关系视野中的犯罪学


孔 一*

内容提要:犯罪学自1876年龙伯罗梭发表《犯罪人论》创立迄今已有127年
的历史,而今天的犯罪学并没有明显超越意大利学派当年的成就。我国的犯罪学
更处于封闭徘徊之中。从事犯罪学研究的科学家群体尚没有共同遵从的世界观和
行为方式,没有在一些基本问题上取得共识。一个学科的基本问题是:研究对象、
研究方法、研究取向和研究者的培养模式。如果把犯罪学研究视为一种社会生产
实践活动,则在社会生产关系的视野中我们能够获得关于这几个问题的有效答案。
关键词:社会生产关系 犯罪学 研究对象 研究方法

人类对犯罪有着恒久的兴趣和规避的期望,以致于这种关注最后产生了一个学科——犯罪学。但是,当你满怀希望的翻开一本国内版的犯罪学教科书或在国内某所开设犯罪学课的大学选修了犯罪学,你的感觉一定是:犯罪社会学理论、犯罪心理学理论、犯罪生理学理论或其他犯罪学理论都是有道理的和可接受的;季节气候、工资政策、 人口结构、教育年限、家庭出身、父母脾性、气质类型等等都和犯罪有某种联系。你一时难以判断哪一种理论更有效,哪些因素在哪种程度上对犯罪起作用。同时,你也只是获得了这些“理论”和“联系”的表象,并不清楚它们是如何建立的。犯罪学长久的处于一种自圆其说的封闭的前科学阶段,它所能提供的只是经验的陈述或理论的片段,没有提出足够的“问题”和学科所必需的独特的研究“方法”。如果我们把犯罪学视为社会生产实践活动的产物,则在这样一种社会生产关系中我们需要考察其社会需求,劳动对象,生产工具,生产者和消费者。

一、 关于犯罪人们想知道些什么

无论从人类固有的探知欲还是减少犯罪损失增进人类福利的诉求来看,人们最想知道最需要知道的是“为什么会有犯罪”。必须清楚的是,“犯罪”指的是犯罪现象还是犯罪行为。现象与行为是不同的,说到他们的关系我们必须提到中世纪在“唯实论者”(realists)和“唯名论者”(nominalists)之间发生的关于“一般概念”(universals)的著名论战。论争的焦点是一般概念的性质及这些概念与现实中存在的特定客体的关系和思想知识的起源及人的思想知识的客观有效性。以托马斯·阿奎那为代表的唯实论者认为在人类思想的世界与外部现实世界之间存在着一种严格的对应,一般观念独立存在于它们在经验世界的具体事物之中。唯实论者相信人类有认识事物真实本质的可能性,并且有可能经由推理能力的运用而洞见在自然界中起作用的一致性及规律。以邓斯·司各脱代表的唯名论者则认为自然界中唯一实在的物质就是人们通过观察而认识的那些单个的事物和对人的感觉的认知。人们用以描述外部世界的一般概括和分类只是称谓,其在客观



自然界没有直接、忠实的副本和对应物,如只有正义之举而无正义。唯名论者怀
疑人有探明事物本质的能力,而且不承认那些不能被即时性感觉和有关个别事实具体观察所证实的命题。 涂尔干(又译迪尔凯姆)坚持认为社会科学应当研究整体的社会事实,强烈反对心理学的还原主义 。在失范研究的经典之作《自杀论》中涂尔干采用了大量的统计资料,而拒绝用个别事例来说明问题 。 犯罪现象不是犯罪行为的简单加和而是复杂的聚合,犯罪现象是一种客观实在而具有自身的特征和规律。犯罪是环境和个人相互作用的结果。我们应当充分认识到作为整体的犯罪现象与作为个体的犯罪行为的区别,注重研究犯罪现象的“新质”。否弃以个体行为或个别事件的特征推论总体,否弃以个体行为的规律代替整体的现象的规律。因此,“为什么会有犯罪”这一问题可以分解如图1:

图1:“为什么会有犯罪”分解图

在同一环境中
现象:社会中为什么会有犯罪现象(ⅰ) (正)为什么有些人犯罪
(反)为什么另一些人不犯罪
为什么会有犯罪 同一个人
行为:某个人为什么会有犯罪行为(ⅱ) (正)为什么在此环境中犯罪
(反)为什么在彼环境中不犯罪
这一问题框架是我们衡量理论解释力的有效工具。由于犯罪现象和犯罪行为分属于不同的层次以及理论的边界性问题,我们不能苛求某一理论能解答所有这四个问题,同时也应当清楚不可能出现一种全能的理论。

二、犯罪学能回答什么——犯罪学研究什么

犯罪学是研究犯罪的。什么是犯罪?这千古之思困扰犯罪学家的难题。公众眼里的犯罪是那些邪恶的伤害他人的和应受谴责与惩罚的行为。常识中的关于犯罪的印象大多来源于对传统犯罪的认识(如杀人、盗窃等)。科学的犯罪定义究竟是什么?能不能有一种普适的犯罪概念?有没有永恒的犯罪?历史上的犯罪定义可以分为两大类:1、主观定义认为犯罪是罪恶、罪孽、恶行。违背了神圣的道德原则,如善、正义、对神灵的敬畏等。“触犯了人类正直与怜悯之心” 。 主观定义的概括力强,但起操作性差,没有客观的认定标准。2、客观的定义认为犯罪是违反刑法规范应予刑罚处罚的具有严重社会危害性的行为。与主观定义相反,客观的定义标准明确,易于认定,但具有严重社会危害性的行为并没有全部包含在内。海盗、决斗、卖淫、初夜权、堕胎、酗酒、通奸、同性恋等行为在人类社会的不同时空在成文规范和人的观念中有着很不一致的评价。清朝末期,有个人杀了通奸者与自己的妻子之后到县衙自首,县令认为他有力的维护了地方的风化而赏纹银10两。几年后的1911年,一个青年因报杀父之仇而被新政府判罪入狱 。这是共同空间不同时间的规范冲突。一个叫法蒂梅的瑞典库尔德移民因为和家族规定以外的瑞典小伙子恋爱而遭到在当地德高望重的父亲的枪杀。这桩违反瑞典法律的暴行被库尔德移民认为是洗刷家族耻辱的义举 。这是共同时空下规范剧烈冲突。因此,我们认为“犯罪”不仅是一种客观的存在,同时也是人们主观评价的结果;犯罪的界定依据行为的危害程度,也取决于标定者的力量。正如伊拉克入侵科威特违反国际法,而美国攻打伊拉克却能获得联合国决议的支持一样。霍布斯在《利维坦》中指出:无法则无罪行,无主权则无罪行。萨瑟兰说“犯罪是被视为于国有害从而加以禁止的行为,并且,国家可以至少作为最后的手段以刑罚对其做出反应。” 。犯罪是弱势者对强势者的伤害,当强势者拥有了强大的公共权力,就变成了马克思在《德意志意识形态》中所说的“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样也不是随心所欲的产生的。相反地,犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。同样也是那些把法和法律看作是某些独立自在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。” 至此,我们可以把犯罪定义为“有自由意志的人违犯某一时空中之群体共识之规范,严重损害其利益或伤害其感情的行为。该群体需具有足够的制裁能力。”此定义将幼儿与精神病人排除在外,原因是无意志则无责任;对一个理智不健全难以明辫事理的人实施惩罚无矫治效果也无威慑力,同时很不人道;精神病人之危害社会,阻止之法只能是祈求医学的昌明和医生的努力,不能借助于威吓和刑罚;违反的规范可能是有形的也可能是无形的——只存在于人们的观念之中,规范保护的是某一特定群体中优势者的利益或情感。需要澄清的是规范和利益并不总是一致的,规范有时保护的只是过时的“利益”,它并不符合现时人们的真正利益所在。20世纪中叶,新几内亚的奥玛利咯拿族有个叫土鲁瓦的酋长威名遍于岛内外,他偏爱自己的儿子盖亚甚于自己的外甥,不愿意叫儿子到舅舅家去(奥玛利咯拿族仍有母系氏族的遗迹,儿子要由舅舅抚养,并继承舅家的财产。这在20世纪初已失去了经济动因,而日益不被人们从心里接受)也不愿意外甥密达卡继承自己的家业。一次,儿子殴打了外甥,法官因偏袒土鲁瓦而判监禁于密达卡。此事激怒了族人,他们围住酋长的住处叫嚷“走开”“我们驱逐你走开”。这是放逐恶人的仪式,具有神圣的力量,仍谁都不能违抗。最后,盖亚被驱逐。 这就是说,规范有时维系的只是现时人们的错误的情感或徒具形式的规范的桎?埂R桓鲂形?奈:κ欠裱现匾?由缁嵊跋臁⑺鹗??俊⑸撕Τ潭取⑿形?灾屎椭鞴鄱裥远?āH舯簧撕Φ娜禾逦拮愎坏闹撇媚芰Γ?蛟傺现氐奈:Χ疾荒艹闪⒎缸铮?蛭?缸锛纫?惺率狄残枰?甓ā?br> 明确了犯罪学研究的犯罪是什么之后,还需要知道犯罪学具体研究什么。说到具体的研究对象,一些研究者认为是犯罪现象、犯罪原因和犯罪预防 ,一些学者认为应研究犯罪原因 ,也有少数学者认为应当以“犯罪现象的结构”为唯一研究对象 。我们遵从犯罪学界已经形成的关于广义和狭义犯罪学的划分,二者的区别主要是广义的研究犯罪预防狭义的则不把犯罪预防作为研究对象。我们现在主要分析狭义说,从犯罪学者的研究实践来看,现象和原因都涉及,但我们不能以此为据简单的认为第一种说法是正确的。科学的功能在于描述、解释和预测,全部科学探索都是在建立事物之间的联系或者说是在探求自变量(independent variable)与因变量(dependent variable)之间的因果关系。作为认识科学的狭义犯罪学它所研究的既不应当只是犯罪现象或犯罪原因,也不是犯罪现象和犯罪原因的简单组合,而应当研究犯罪现象和犯罪原因之间的关系。这就是说,犯罪学不仅要研究犯罪总量(规模)、犯罪率、被害率、犯罪方式(工具、预谋、手段等)、犯罪目标、犯罪时空分布、犯罪损失、犯罪类型、犯罪人(性别、年龄、职业等)被害人(性别、年龄、职业等)、犯罪组织化程度、公众安全感等描述犯罪的指标,还要研究解释犯罪的指标,如自然环境、社会环境、个体的社会属性和生理、心理特征,请见下图2:

图2:解释犯罪的指标
自然环境:地域、气候、季节、时日 ……


环境

社会环境:政治、经济、文化、社会动荡(如战争、革命、
骚乱)、传媒、社会控制政策、警察、法官、监狱
家庭、学校、社区、宗教、社会结构、人口规模、人口密度、人口流动、城市化……


江苏省授予荣誉公民称号条例

江苏省人大常委会


江苏省授予荣誉公民称号条例
(2003年4月21日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二次会议通过)

第一条 为了表彰和鼓励在为本省经济建设、社会发展和对外交流与合作等方面作出突出贡献的外国人,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定,制定本条例。
第二条 授予荣誉公民称号,应当坚持条件、注重实效、尊重当事人意愿。
第三条 凡遵守中华人民共和国宪法、法律、法规,长期坚持对华友好的外国人,具备下列条件之一的,可以授予荣誉公民称号:
(一)推进本省对外交往,促进本省与外国地方建立友好关系,开展交流与合作贡献突出的;
(二)促进本省经济建设和高新技术发展贡献突出的;
(三)为本省制订城乡发展规划,促进环境、资源保护等方面贡献突出的;
(四)为本省开拓国外市场,促进经济贸易活动贡献突出的;
(五)为本省发展教育、科学、文化、卫生、体育等事业贡献突出的;
(六)资助本省发展社会公益事业和慈善事业贡献突出的;
(七)在其他方面贡献突出的。
第四条 符合授予荣誉公民称号条件的外国人,由设区的市人民政府和省人民政府有关部门、省人民团体推荐。推荐单位应当填写由省人民政府统一印制的荣誉公民推荐书,并向省外事行政主管机构申报。
第五条 省外事行政主管机构收到推荐荣誉公民的申报后,应当征求有关部门的意见,并提出初审意见,报省人民政府审核。省人民政府认为符合授予条件的,应当向省人民代表大会常务委员会提出授予荣誉公民称号的议案。
第六条 省人民代表大会常务委员会对省人民政府提出的授予荣誉公民称号的议案进行审议,并作出相应的决定。
第七条 省人民代表大会常务委员会决定授予荣誉公民称号的,由省人民政府举行授予仪式,颁发荣誉公民证书。证书由省长签署。
举行授予仪式应当邀请被授予荣誉公民称号者本人参加。
第八条 对被授予荣誉公民称号者应当给予相应的礼遇。
第九条 对被授予荣誉公民称号者的事迹,在征得本人同意后,可以进行宣传报道。
第十条 被授予荣誉公民称号者,因违反中华人民共和国法律受到刑事追究或者有与荣誉公民称号不相称的行为并造成严重后果的,经省人民政府提请,由省人民代表大会常务委员会决定撤销其荣誉公民称号。
第十一条 国家机关工作人员在授予荣誉公民称号工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或者有关部门给予行政处分。
第十二条 本条例自2003年7月1日起施行。







著作权侵权精神损害赔偿的归责原则

严 莹


摘要:有关著作权的精神损害赔偿问题我国相关法律没有做出明确规定,首先要解决其归责原则的问题。著作权精神损害赔偿中的归责原则主要适用过错责任原则,对于争议较大的无过错责任原则可以做适当的限制,以全面平衡各方利益。
关键词:著作权 精神损害赔偿 归责原则

The Doctrine of Liability Fixation in Spirit Damage Compensation for Copyright Violation
Abstract: There are not clear prescribe in our laws about spirit damage compensation for copyright violation. The first, we should resolve the doctrine of liability fixation. The doctrine of liability for faults is general applied in spirit damage compensation for copyright violation, the no-fault liability should be limited properly in order to balance each behalf.
Key words: copyright; spirit damage compensation; doctrine of liability fixation



著作权具有强烈的人身属性,对著作权侵权行为能否造成精神损害,能否要求精神损害赔偿问题,我国相关法律并没有作出明确具体的规定。本文在对著作权侵权精神损害赔偿的理论和实践进行分析的基础上,着重对确定著作权精神损害赔偿的归责原则提出一点建议,以期促进对权利人精神权利的保护。

一、明确著作权精神损害赔偿迫在眉睫
精神损害赔偿是民事主体因其人身权利或特定财产权利受到不法侵害,使其遭受精神痛苦或其人格利益和身份利益受到损害时,要求侵害人通过财产赔偿等方法对其进行救济和保护的民事法律制度。精神损害赔偿始于古罗马法时期,在近代资本主义商品经济社会中得以完善,现已形成一种世界通行的民事权利救济制度。它一方面可以使受害人得到心理上的抚慰,消除或抵消因侵权遭受的精神痛苦,弥补其受到的精神利益损失;另一方面,通过对加害人课以一定的物质形式和非物质形式的负担,达到惩罚加害人和教育社会公众的目的。
对侵犯著作权的精神损害赔偿,主要是指侵犯著作权中的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。我国《民法通则》和《著作权法》没有明确规定著作权侵权的精神损害赔偿问题。《著作权法》第46条规定的侵犯著作人身权的民事责任中,虽有“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”等内容,但此处的“赔偿损失”是否包括精神损害赔偿尚不明确。尽管如此,我们还是可以在《民法通则》中找到著作权精神损害赔偿的理论依据。我国《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”从此条可以推定,当著作权中的精神权利受到侵害时,侵害人应当承担民事责任,包括精神损害赔偿责任。《民法通则》第120条确立了我国的精神损害赔偿制度,此条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”此条列举式的规定使我国精神损害赔偿的适用范围甚为狭窄,排除了著作权精神损害赔偿。最高人民法院2001年颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中也没有提及知识产权精神损害赔偿,更别说著作权的精神损害赔偿了。
其实,笔者认为,在司法实践中,对于侵犯著作人身权的问题,有的已经使用了精神损害赔偿对权利人进行保护。如在吴冠中诉被告上海朵云轩、香港永城古玩拍卖有限公司侵害著作权纠纷案中,两被告联合在香港拍卖出售了一幅假冒其署名的画,最高人民法院在答复上海市高级人民法院的请示函中表示:“……赔偿损失的范围和数额,应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失,以及本案的综合情况予以确定。”[1](P159)最后,上海市高级人民法院判令各被告共同赔偿原告损失73000元人民币。[2](P14)这是一起典型的著作权侵权中确定精神损害赔偿的案件,像这样的典型案例在精神文明高度发达的21世纪,的确不胜枚举。然而我们的立法却明显滞后于现实,著作权侵权的相关规定在《著作权法》中有所列举,但是有关侵犯著作人身权能否提起、如何提起精神损害赔偿,我们的法律都没有给大家一个明确的解释。因此,笔者认为应尽快在法律中明确规定著作权精神损害赔偿的内容,但是这涉及到许多理论与技术上的问题,因为精神损害赔偿制度引用于著作权中势必会产生公众利益与私人权利的冲突,这种冲突如何解决也是我们不得不斟酌的难题。在解决这些问题之前有一个急待确定的问题,那就是确定著作权精神损害赔偿的归责原则。

二、著作权侵权精神损害赔偿中一个亟待解决的问题——确定著作权侵权精神损害赔偿的归责原则
正确处理著作权侵权损害赔偿案件,最为关键的问题之一就是要掌握著作权侵权损害赔偿的归责原则。归责原则是民事侵权行为法及其理论的重要核心,也是人民法院审判民事侵权损害赔偿案件的基本准则。在著作权侵权精神损害赔偿法律规定及理论不尽完备的情况下,准确地掌握和发挥其归责原则的功能,尤为重要。
民事侵权归责原则,是指损害事实已经发生,确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责,是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是以损害结果或是以公平原则作为标准,使侵权人承担民事责任。归责原则不同于赔偿原则,前者解决以何根据承担责任,后者是责任确定后解决怎样进行赔偿问题。
根据我国的民事立法和民法基本理论,民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错推定原则是过错责任原则的特殊表现。问题的关键是上述归责原则是否适用于著作权精神损害赔偿的纠纷案件, 此种侵权案件是否具有有别于其他侵权案件的独立的新的归责原则。当前在著作权审判实践中及在著作权法律理论研究中,对此没有明确的定论。这关系到我国民法、著作权法的严肃执行,著作权案件的正确处理, 并已成为审判实践中一个亟待研究解决的重要问题。
著作权精神损害赔偿属于著作权侵权的次侵权形式,但它也有自己的归责原则。众所周知,著作权具有民事权利最一般的特征,然而它较物权、债权等一般民事权利确有其特殊性。著作人身权也与民法中一般的人身权有所不同,如发表权是属于著作财产权与著作人身权交错领域里的权能,这些特殊性决定了著作权精神损害赔偿的特殊地位,因此归责原则也应有所不同。

三、过错责任原则及过错推定原则在著作权精神损害赔偿中的适用
(一)过错原则的适用
所谓过错责任,即根据加害行为人主管心理上的故意和过失之有无决定责任之成立。加害行为人有过错,其侵权行为构成侵权责任;加害行为人无过错,其侵权行为并不构成侵权责任。过错责任的作用在于使加害人之侵害行为有可归责性。[3](P169)
过错责任在民事责任中的采用,是人类理性发展的结果,也是对人格尊重的结果。最初,损害赔偿责任的确定,依据加害结果主义原则,即仅依加害人的行为,不论其是否有心理上的故意或过失,使其承担损害赔偿责任。近代民法的三大理论支柱之一,就是过错责任原则,即行为人仅对自己的过错行为承担责任,无过错即无责任。这一点,充分体现于法国民法典、德国民法典和瑞士民法典及其判例之中。而且,在德国民法典明确规定非财产损害赔偿后,其在非财产损害赔偿责任中,均适用过错责任原则。在此意义上,过错责任原则显然可以称为责任构成最重要的依据。虽然在现代民法中,有过错推定责任,但其仍是依据行为人主观心理上的故意或过失判断责任的构成,只不过其提供证据的义务被转换于加害人而已。
过错责任在著作权精神损害赔偿侵权责任中主要适用于以下两个方面:其一,决定一般侵权责任的构成。在此阶段,针对著作权一般侵权行为是否构成侵权责任,均采用过错责任原则,即推定加害行为人是否有违背注意义务的心里状态,被判断的主体只应是加害行为人而非受害人。根据我国现行法的规定,精神损害的侵权行为有两类:一是不法过错侵害他人人格权益等造成精神损害的,二是以违背善良风俗方式加害他人的。这两类侵权行为如果成立侵权责任,必须有侵权行为人的故意或过失。应当注意的是,无论是故意或过失,均可作为这两类行为构成侵权责任的归责性要件。其二,限制精神损害赔偿范围。依据过失相抵原则,在受害人有过失时,可减轻或免除加害人的赔偿责任。此时,考察的是加害人的过失和受害人的过失并对两者进行比较。
过错责任原则要求把过错作为承担赔偿责任的基础,而不是把过错作为确定赔偿范围的依据。如果将过错责任原则作为确定赔偿范围的依据,就不能使受害人的损失完全得到补偿或者使受害人得到不当收入,而不利于保护公民的合法权益。正是由于过错责任原则的这种地位和作用,才使侵权损害赔偿责任具有补偿受害人损失,惩罚侵权行为人违法行为这种双重性质。
适用过错责任原则,应当把握以下要点:
1、赔偿责任的构成要件是四个,即行为的违法性、损害事实的客观存在、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。这四个要件缺一不可。
2、在一般情况下,应当把过错作为侵权行为人承担民事赔偿责任的根据,而不是作为确定赔偿范围的根据。刑法中的罪过程度可能决定量刑的高低;民法中的过错程度一般不作为确定赔偿责任的根据。只有在某些过失案件中,区分重大过失和一般过失,才对是否承担赔偿责任具有意义。
3、当过错出现在几个当事人之间时,侵权行为人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任。具有共同过错的共同侵权行为人对外共同承担连带赔偿责任,对内则按各自的过错按比例分担责任。如著作权人对造成的损害具有故意或重大过失而侵权行为人无过错的(此种案例几乎没有),行为人不承担赔偿责任;混合过错中双方当事人各有过错,侵权人只对自己的过错负责,对因受害人的过错造成的损失不承担赔偿责任(这种案例也极少)。
4、举证责任由受害人负担。例如,甲侵犯乙的著作人身权,造成乙的精神利益受到损害,使乙不能完全支配自己对作品的身份利益, 乙作为受害人, 应在提起诉讼时, 向人民法院提供证据加以证明。人民法院可依职权原则调查证据。在受害人举不出证据或证据不足,人民法院又采集不到充分的证据证明受害人主张的事实时,应当依法驳回原告的诉讼请求。但应当注意在一定条件下过错推定原则的适用, 不能将应由侵权行为人负担的举证责任(即举证责任倒置)由受害人承担, 从而导致错误的裁判。
5、构成侵害著作人身权的过错,既可以由故意构成,也可以由过失构成。当判断侵害著作人身权的过失时,应当先确定侵权人应当承担的是何种注意义务。对于出版单位的编辑、出版、发行人员,应承担善良管理人的注意义务,以其客观轻过失,为过失的标准。对于一般主体,应当承担与处理自己的事务为同一注意,对其主观轻过失,应承担民事责任。对于重大过失,则应承担侵权责任。在主观上没有任何过错的,不承担侵权责任。[4](P916)
(二)过错推定制度在著作权精神损害赔偿中的适用
过错推定责任原则,又称过失推定责任原则,“是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,法律上就应推定被告有过错并应负民事责任”。[5](P570)在侵权行为法理论上,有学者认为该原则是独立于过错责任原则之外的一种归责原则。但通说是将其归入在过错责任原则中,因此笔者采用通说,将其纳入在过错责任原则下论述。该原则的实质就是,在诉讼当中,只要受害人能够证明损害事实、违法行为和三者之间存在因果关系,如果加害人不能证明对于该损害的发生自己没有过错,那么则推定加害人对于损害行为的发生具有过错,并应承担相应的责任。该原则与过错责任原则的根本区别,在于举证责任在倒置:即在过错责任原则下,由受害人证明加害人的过错,“谁主张,谁举证”;而在过错推定责任原则下,则由加害人证明自己无过错。“举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置,实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置,是证明责任在当事人间如何分配的问题”。[6]
适用过错推定原则的意义,在于使受害人处于较为有利的地位,切实地保护著作权人的合法权益,加重侵权人的责任,有效地制裁侵权行为,促进社会的安定团结和市场经济良好秩序的形成。适用过错推定原则,从损害事实中推定侵权行为人有过错,就使受害人免除了举证责任而处于有利的地位,而侵权行为人则因担负举证责任而加重了责任,因而更有利于保护著作权人的合法权益。
在适用过错推定原则的时候,应当注意以下几点:
1、著作人身权侵权损害事实已经表明了行为人违反了著作权等有关法律对其特殊的注意要求或者是对一般人的注意要求,因而无须再加以证明。在著作权领域中,法律、法规等都对相关从业者就有关著作权的行为进行了具体规范,这些规范可认为是对不特定著作权义务主体应负注意义务的要求;
2、要认真考虑实施侵权行为时的环境与相关的因素,考察行为人具有过错的可能性;
3、要认真听取、分析侵权人的答辩理由,因为他的答辩属于举证的范围,要切实地考察答辩所依据的事实。

四、无过错责任原则在著作权精神损害赔偿适用中的法律限制
无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则,它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。即以已经发生的损害结果为价值判断标准,由无过错的行为人承担民事责任的归责原则。民法通则第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应承担民事责任。”这是我国民事立法对无过错责任原则的法律化、条文化,也为人民法院审判侵权纠纷案时提供了适用无过错责任原则的准绳。
适用无过错责任原则并不是行为人均无过错,在有些情况下,也可从损害事实中推定其主观故意或者过失。法律确认无过错责任原则,一是规定其过错不用证明,二是规定即使无过错也要承担赔偿责任。无过错责任的构成,无须主观过错这个要件。正因如此,法律对适用该原则规定了严格的条件。适用无过错责任原则的举证责任同样由侵权行为人承担,实行举证责任倒置,但行为人所要证明的并不是自己无过错,而是受害人的故意是致害的原因,这也是无过错责任原则与过错推定原则的一个重要区别。侵权行为人如能证明损害是由受害人的故意引起的,则不负赔偿责任。